STSJ Islas Baleares 20/2021, 11 de Enero de 2021
| Ponente | PABLO DELFONT MAZA |
| ECLI | ES:TSJBAL:2021:35 |
| Número de Recurso | 146/2020 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 20/2021 |
| Fecha de Resolución | 11 de Enero de 2021 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00020/2021
N.I.G: 07040 45 3 2018 0001371
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000146 /2020
De D/ña . Pedro Francisco
Abogado: MARÍA DEL CARMEN SERRA BADÍA
Procurador: NURIA CHAMORRO PALACIOS
Contra D/ña. DELEGACION DEL GOBIERNO
Abogado: ABOGADO DEL ESTADO
Procurador
SENTENCIA
Nº 20
En la ciudad de Palma de Mallorca a 11 de enero de 2021.
ILMOS. SRS.
PRESIDENTE
-
Gabriel Fiol Gomila.
MAGISTRADOS.
-
Pablo Delfont Maza
Dª. Carmen Frigola Castillón.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y numero de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte apelante, D. Pedro Francisco, representado por la Procuradora Sra. Chamorro, y asistido por la letrada Sra. Serra; y como apelada, la Administración General del Estado, representado y asistido por su Abogado
Constituye el objeto del recurso la resolución de la Delegación del Gobierno, 05/07/2018, mediante la que se impuso la sanción de expulsión y prohibición de entrada por un periodo de 2 años, por la comisión de la infracción grave de estancia ilegal, prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza, quien expresa el parecer de la Sala.
La sentencia número 28 de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Palma de Mallorca, en los autos seguidos por el procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, ha desestimado el recurso y ha impuesto las costas del juicio en cuantía que no exceda de 300,00 euros.
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante, siendo admitido en ambos efectos.
No se ha interesado la práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones.
Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 22/12/2020.
Sobre los hechos del caso y el fundamento del recurso de apelación
El ahora apelante, D. Pedro Francisco, ciudadano del Reino de Marruecos, con pasaporte NUM000, nacido en Meknes el NUM001 /1987 y al que se le había asignado el NIE NUM002, se encontraba en situación de estancia ilegal en España.
Hay que advertir ya que la aquí apelada, Administración General del Estado, no ha podido identificar hecho negativo o agravante alguno que pueda sumarse realmente a la situación de estancia ilegal del aquí apelante ya que lo único que al respecto se ha mencionado en las actuaciones administrativas son dos detenciones policiales de las que se desconoce su desenlace.
Así las cosas, impuesta al ahora apelante la sanción de expulsión por la comisión de la infracción grave de estancia ilegal, prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 y agotada de ese modo la vía administrativa, se instaló la controversia en el Juzgado nº 2.
En la demanda se adujo que ni correspondía la tramitación del procedimiento sancionador por la modalidad preferente ni tampoco correspondería a la estancia ilegal del Sr. Pedro Francisco la sanción de expulsión sino la de multa.
La sentencia apelada ha desestimado el recurso del Sr. Pedro Francisco .
Para ello, la sentencia apelada ha señalado (i) que era procedente la tramitación por la modalidad preferente porque "[...] se ha iniciado anteriormente expediente de expulsión, habiendo sido devuelto por un intento de entrada a España desde Francia sin visado, y habiendo sido ejecutada su expulsión del territorio nacional, se infiere tanto el riesgo de incomparecencia como el evitar o dificultar su expulsión, sin que se acredite la concurrencia de indefensión material alguna, lo que determina desestimar el argumento respecto del procedimiento aplicado, conforme la jurisprudencia expuesta anteriormente .", y (ii) que no cabía sancionar la estancia ilegal sino con la expulsión tras la interpretación ofrecida por la STJUE de 23/04/2015 respecto a la Directiva 2008/115/CE.
El recurso de apelación contiene una sola alegación, concretada en la procedencia de la tramitación del procedimiento sancionador mediante la modalidad preferente, insistiéndose en que no ha sido debidamente considerada la STS número 120/2019.
Por tanto, en la apelación se ha abandonado prácticamente la consideración sobre la procedencia de la sanción de expulsión como única posible en caso de estancia ilegal en España, no incorporándose critica de la sentencia apelada en este aspecto. Pero nos parece necesario que esa falta de critica no sea decisiva y optaremos en este caso por recoger la indicación final alojada en el escrito de apelación sobre que nuestra sentencia atienda a las "[...] demás normas legales y jurisprudencia que fueren de aplicación "
Sobre la modalidad preferente del procedimiento sancionador en materia de extranjería.
Cabe recordar que la Sala, desde la sentencia nº 17/2017 -ROJ: STSJBAL43/2017, ECLI: ES: TSJBAL: 2017:43-ha señalado en cuanto la exigencia de la acreditación de experiencia de indefensión lo siguiente:
"CUARTO.-El posible vicio en el que se incurre ante la falta de indicación en el acuerdo de iniciación de la modalidad preferente del procedimiento sancionador especial en materia de extranjería de la circunstancia legal que impone la utilización de dicha modalidad.
En la sentencia de la Sala nº 758/2015 se consideró que la sanción de expulsión impuesta incurría en vicio de anulabilidad por no figurar en el acuerdo de iniciación del procedimiento por la modalidad preferente la indicación de la causa legal que así lo imponía, de modo que se anuló esa sanción.
En la sentencia de la Sala nº 197/2016 se ha considerado que la sanción de expulsión impuesta en este caso incurría en vicio de nulidad radical - artículo 62.1.d) de la Ley 30/1992- pero no exactamente por no figurar en el acuerdo de iniciación del procedimiento por la modalidad preferente la indicación de la causa legal que así lo imponía sino por considerarse que no concurría la causa legal que en el expediente figuraba indicada después, en concreto en el informe posterior a las alegaciones presentadas por el afectado respecto a dicho acuerdo de iniciación del procedimiento.
Y en la sentencia de la Sala nº 515/2016 se ha pasado a considerar que cuando en el acuerdo de iniciación del procedimiento por la modalidad preferente falta la indicación de la causa legal que así lo impone, la sanción impuesta no incurre en vicio de nulidad de primer grado sino en vicio de nulidad de segundo grado o anulabilidad y ello únicamente en el caso de que el afectado justifique que ha experimentado una experiencia de indefensión material. Así, señalábamos lo siguiente:
"[...] sobre la posible concurrencia en la decisión de la Administración de un vicio de nulidad radical en la sanción impuesta por haberlo sido como resultado de un procedimiento administrativo que no era el correspondiente, en concreto por omisión completa y absoluta del procedimiento legalmente previsto, es necesario precisar ya que, pese a la tesis del apelante, en realidad, la Administración no ha omitido completa y absolutamente el procedimiento legalmente establecido porque, tratándose de caso de infracción de la Ley de extranjería, ha aplicado el procedimiento sancionador previsto legalmente para sancionar las infracciones en materia de extranjería. Otra cosa es que en lugar del procedimiento ordinario haya aplicado el procedimiento preferente e incluso que de ello hipotéticamente derivase perjuicio como el que el apelante aduce en su apelación, es decir, el acortamiento de los plazos disponibles para defenderse.
Descartado, pues, que estuviéramos ante un posible vicio de nulidad de pleno derecho y debiendo entenderse que, de darse el hecho advertido en la demanda, se trataría de un vicio de nulidad de segundo grado o anulabilidad, en definitiva, ha de concluirse recordando que su apreciación depende de que se hubiera ocasionado una experiencia de indefensión material al afectado, lo que en modo alguno puede entenderse que sucede cuando lo único que ha podido citarse -y citarse genéricamente, vale añadir- es la disposición de plazos más reducidos que en el procedimiento ordinario.
[....]
Puestas así las cosas, cabe señalar que el apelante tiene razón en cuanto que el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador seguido debía contener la motivación correspondiente a la elección del procedimiento concreto que se seguiría porque, siéndolo el preferente, debía, pues, justificarse por la Administración actuante que concurría en ese concreto caso alguna de las tres circunstancias a las que se refiere el artículo 234.1 del Real Decreto 557/2011 y de cuya presencia se hace depender la licita aplicación del procedimiento preferente en lugar del procedimiento ordinario en sanciones en materia de extranjería."
La infracción grave de estancia ilegal en la que incurría D. Casimiro ha sido sancionada con la expulsión. Pero esa resolución no incurre en el vicio de nulidad de pleno derecho aducido, esto es, en la omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, ni tampoco incurre en ningún otro vicio de nulidad radical. Por lo que ahora interesa, es decir, respecto al vicio de nulidad absoluta invocado en la vista del procedimiento abreviado y retirado en el presente recurso de apelación, cabe señalar que ni falta procedimiento ni falta tramite esencial del...
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