SJS nº 3 310/2020, 28 de Diciembre de 2020, de Gijón
| Ponente | MARIA TERESA LUARCA GOMEZ |
| Fecha de Resolución | 28 de Diciembre de 2020 |
| ECLI | ES:JSO:2020:5981 |
| Número de Recurso | 318/2019 |
JDO. DE LO SOCIAL N. 3
GIJON
SENTENCIA: 00310/2020
JDO. DE LO SOCIAL N. 3 DE GIJON
PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA, S/N.- 33207 GIJÓN
Tfno: 985175564/985175576
Fax: 985175577
Correo Electrónico:
Equipo/usuario: MMR
NIG: 33024 44 4 2019 0001288
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000318 /2019
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Onesimo
ABOGADO/A: RAQUEL ÁLVAREZ ROLDÁN
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña: MINISTERIO FISCAL FISCAL, SGS ESPAÑOLA DE CONTROL S.A., FONDO DE GARANTIA SALARIAL
ABOGADO/A:, ÁFRICA CRUCETA AZNAL, LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR:,,
GRADUADO/A SOCIAL:,,
SENTENCIA
En Gijón, a 28 de diciembre de 2020.
Dña. María Teresa Luarca Gómez, Magistrada-Jueza del Juzgado de lo Social número 3 de los de Gijón, ha visto los presentes autos, repartidos por la oficina del Decanato y tramitados en este Juzgado como DSP 318/2019, con las siguientes partes intervinientes:
Demandante: D. Onesimo .
Letrada: Dña. Raquel Álvarez Roldán.
Demandadas:
SGS Española de Control S.A.
Letrada: Dña. África Cruceta Aznal.
FOGASA.
No comparece.
MINISTERIO FISCAL.
No comparece.
Objeto: despido, vulneración de derechos fundamentales y reclamación de cantidad.
S
ÚNICO.- Con fecha 24 de junio de 2019, la parte demandante presentó demanda denunciando la nulidad del despido del que había sido objeto por vulneración de derechos fundamentales y solicitando subsidiariamente, la declaración de improcedencia del mismo, así como el abono de las cantidades adeudadas. Citadas las partes para la celebración de la vista el 14 de diciembre de 2020, comparecieron las mismas. Abierto el acto, las partes formularon las alegaciones oportunas y se propusieron como pruebas testifical y documental, siendo admitidas. Posteriormente, se concedió la palabra para conclusiones, y quedaron las actuaciones vistas para Sentencia, una vez aportadas vía Lexnet las pruebas admitidas en el acto de la vista.
HECHOS PROBADOS
El demandante, viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de SGS Española de Control S.A. con antigüedad reconocida a 4 de enero de 2016 en virtud de sucesivos y continuos contratos de trabajo verbales y de carácter temporal, eventuales por circunstancias de la producción, figurando de alta en la Seguridad Social por días, a jornada completa, con horario a turnos, de mañana, tarde y noche, de 6 a 14 horas, de 14 a 22 horas y de 22 a 6 horas, percibiendo su nómina mediante transferencia bancaria, con centro de trabajo en el Puerto El Musel, de Gijón. El trabajador no ostenta ni ha ostentado representación legal o sindical de los trabajadores. Rige la relación laboral el Convenio colectivo del sector de Empresas de Ingeniería y Oficinas de Estudios Técnicos.
El trabajador figura en las nóminas como Auxiliar diario, nivel 9 del Convenio. Realizaba el mismo trabajo que su compañero D. Santos . que trabaja y percibe su salario como Oficial de 2ª, Inspector. Supervisan las cargas de cok, cuándo llegan los camiones, cuándo se van, toman notas de sus matrículas y los pesos de la mercancía.
En la práctica el actor, trabajaba como Oficial de 2ª, Inspector, oficios varios, Nivel 8, con salario anual de 13.051,23 euros, incluido salario base, pagas extras y plus de convenio. A dicha cantidad ha de añadirse la de 4.509,96 euros por las horas extras realizadas, resultando un salario módulo indemnizatorio de 48,78 euros/día.
En la nómina del trabajador figuran los siguientes conceptos: salario base, plus Convenio, complemento salarial, kilometraje y parte proporcional de paga extra. Igualmente, figura la indemnización fin de contrato y la correspondiente a las vacaciones cuando se da fin al contrato correspondiente. Figura la cantidad de 456,46 euros en concepto de indemnización por vacaciones en el periodo entre junio de 2018 y mayo de 2019.
El trabajador inició un proceso de IT por estrés laboral el día 20 de mayo de 2019, y remitió correo electrónico a la empresa el 21 de mayo de 2019 para comunicárselo. El día 21 de mayo de 2019, la TGSS comunicó al trabajador que la empresa le había dado de baja el día 17 de mayo de 2019, en el que estuvo prestando servicios para la empresa.
La empresa debe al trabajador las siguientes cantidades:
-horas extras de junio de 2018 a mayo de 2019: 4.509,96 euros;
-indemnización por vacaciones: 665,48 euros;
-indemnización por 19 días de salarios: 926,82 euros.
El actor presentó ante la UMAC papeleta de conciliación frente a la demandada, por despido nulo o subsidiariamente improcedente, celebrándose acto conciliatorio el 21 de junio de 2019, que terminó SIN AVENENCIA.
El trabajador presentó papeleta de conciliación en fecha 21 de junio de 2019 frente a la empresa sobre reclamación de cantidad, celebrándose acto conciliatorio el día 8 de julio de 2019, al que no compareció la demandada, constando citada en debida forma y que terminó con el resultado de INTENTADO SIN EFECTO.
Por la parte actora se ejercitó una acción de impugnación de despido con vulneración de derechos fundamentales, con base en los arts. 55, arts. 103 y siguientes, 108 y concordantes de la LRJS en relación con los arts. 177 y siguientes, alegando que prestaba servicios para la empresa sin contrato escrito, de forma temporal y en fraude de ley, siendo dado de alta por días en la TGSS y de baja coincidiendo con los descansos, y que inició un proceso de IT en fecha 20 de mayo de 2019, cuando al día siguiente, al comunicarlo a la empresa, recibió un correo de la TGSS comunicándole su baja; que debe considerarse el acto empresarial como un despido con vulneración de su garantía de indemnidad y subsidiariamente, como un despido improcedente; que viene desarrollando jornadas laborales de 8 o 12 horas, la mayoría en horario de 18 a 6 horas; que la empresa le debe de abonar su salario con la categoría de Oficial de 1ª de control de pesaje; que le adeuda salarios por días que trabajó y no estuvo de alta en la TGSS, así como por horas extras y horas nocturnas.
SGS Española de Control S.A. negó la existencia de despido nulo al no haberse vulnerado la garantía de indemnidad del trabajador, y que fue el actor quien no quiso reincorporarse cuando la empresa le llamó; que es Ayudante de oficios varios, nivel 9; que impugna el cálculo de la hora extra y nocturna, que debe ascender a 4 euros/hora; que no realizó las horas extras que reclama; en relación con la indemnización por vacaciones, que se abonaban con las liquidaciones de contrato y que constaba en el último año pagada la cantidad de 512,46 euros, que habría que descontarse; que consta dado de alta en la Seguridad Social los días que reclama; y que no procede el abono del complemento de nocturnidad conforme al art. 35 del Convenio, pues la empresa le abona como complemento salarial una cantidad que asciende en el último año, a 4.834 euros compensando ser trabajador nocturno. Subsidiariamente, añadió que reconoce la improcedencia del despido, 1.345,52 horas nocturnas y 157,52 horas extras, que son las que superan las 9 horas diarias.
Relación laboral de la parte trabajadora . Sostiene el actor que debe de estimarse que prestó sus servicios como Oficial de 1ª de control de pesaje, Nivel 7. La empresa sostiene que percibe sus haberes como Ayudante oficios varios, Nivel 9.
Pues bien, al respecto, no se ha practicado prueba concreta alguna, más que las preguntas que se realizaron a los testigos, y si bien figuraban contratados con distintos grupos profesionales, la mayoría desarrollan las mismas tareas. D. Jose María . no conocía su grupo profesional, D. Jose Francisco . indicó que es Administrativo, técnico de calidad, D. Jose Ángel ., Técnico de calidad, si bien actualmente realiza funciones similares al actor y D. Carlos Jesús . desconoce su grupo profesional. Únicamente D. Santos . declaró que sabe que está contratado como Oficial de 2ª, Inspector, y señaló que las funciones que realiza son las de control de camiones, que son las que desarrolla el actor. Por ello, a falta de prueba distinta al respecto, sin que conste contrato escrito, considero adecuado atribuir al demandante la consideración de Oficial de 2ª.
Con relación al fraude en la contratación mantenido por el trabajador, resulta el mismo simplemente del carácter verbal de los 77 contratos temporales eventuales por circunstancias de la producción que realizó con la empresa, entre el 4 de enero de 2016 y el 17 de mayo de 2019, de forma sucesiva y desarrollando las mismas funciones. Es evidente el carácter fraudulento de la contratación, que convierte la relación laboral en indefinida, art. 15.3 ET en relación con arts. 3 y 9.1 y 9.3 R.D. 2720/1998. No constan por escrito, no se acredita su naturaleza temporal, con contratos que encubren, dada la continuidad y la realización de las mismas funciones durante más de 3 años, un contrato indefinido.
Vulneración de derechos fundamentales. Garantía de indemnidad . Entre otras, la Sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 29 de junio de 2018, recoge la siguiente jurisprudencia, aplicable al caso que nos ocupa: "Sostiene el Tribunal Constitucional, que cuando se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por vulneración de derechos fundamentales, (véase SSTC 38/1981, 82/1997, 87/1998), corresponderá a la parte demandada la aportación de una...
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