STSJ Comunidad de Madrid 894/2020, 21 de Diciembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Diciembre 2020 |
| Número de resolución | 894/2020 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2019/0005022
Recurso de Apelación 528/2020
Recurrente : D./Dña. Leandro
LETRADO D./Dña. MARIO FERNANDEZ GARCIA, CL/: VIRGEN DE LA OLIVA,73,2º-IZDA, C.P.:28037 MADRID (Madrid)
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 894/2020
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
-
RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO.
En la Villa de Madrid, a 21 de diciembre de 2020.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso de apelación tramitado con el número 528/2020 de su registro, que ha sido interpuesto por don Leandro, representado y dirigido por el Letrado don Mario Fernández Garcia, contra la sentencia dictada en fecha de 4 de febrero de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 33 de los de Madrid en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 110/2019 de su registro.
Ha sido parte apelada la Administración General del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.
Don Leandro interpuso recurso contencioso administrativo contra la orden de expulsión dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 6 de febrero de 2019.
El recurso contencioso administrativo se desestimó en virtud de sentencia dictada en fecha de 4 de febrero de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 33 de los de Madrid en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 110/2019 de su registro.
Notificada la referida sentencia a las partes, don Leandro interpuso recurso de apelación.
Admitido el recurso a trámite, se dio traslado del mismo a la Abogacía del Estado que presentó escrito de oposición.
Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 16 de diciembre de 2020, fecha en que tuvo lugar.
En la tramitación del recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.
Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.
Don Leandro, nacional de Nicaragua y NIE NUM000, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 6 de febrero de 2019, mediante la que se ordenó su expulsión, con prohibición de entrada por un período de 3 años, como autor de una infracción administrativa de estancia irregular en nuestro país tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, habiéndose valorado que en vía administrativa no se hallaba pendiente de resolver solicitud para regularizar su situación en España, falta de arraigo familiar o social en nuestro país, y que en el momento de su detención se encontraba indocumentado, ignorándose sus señas de identidad, cuándo y por dónde entró en España y si lo hizo por puesto fronterizo habilitado.
La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso administrativo con base en los elementos probatorios incorporados al expediente administrativo y a los autos y en los artículos 53.1.a), 55 y 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería, y teniendo en consideración la Directiva 2008/115/CE y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, así como sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018 y otras posteriores, concluyendo en su fundamento jurídico cuarto que:
"En el presente caso, aunque se alega el arraigo en España no consta ni un solo dato referente al mismo, ni se acredita ningún tipo de relación con nuestro país.
Descartada la existencia de una sanción alternativa a la expulsión en este tipo de casos y descartada asimismo la vulneración del derecho a la vida familiar o del derecho a la salud del interesado, la sanción impuesta por la Administración en el presente caso, así como la duración de la prohibición de entrada derivada de la resolución apelada, se estiman ajustadas a las circunstancias, sin que exista margen alguno para apreciar la infracción del principio de proporcionalidad.
Por tanto, y a la vista de cuanto antecede, procede desestimar el recurso".
Don Leandro ha solicitado la revocación de la sentencia de instancia y la estimación del recurso contencioso administrativo con anulación de la orden de expulsión y su sustitución por una multa, a cuyos efectos invoca el principio de proporcionalidad de la sanción y aduce la procedencia de la sanción pecuniaria, dada la ausencia de circunstancias o datos negativos, la prevalencia de su vida familiar, que quedaría afectada por la expulsión ya que el apelante y ayuda a su familia mediante la remisión de transferencias a su país que, a su vez, son expresivas de su arraigo social y laboral en nuestro país pues cuenta con medios de vida derivados de su trabajo en diversos mercadillos de Bilbao y de Madrid.
La Abogacía del Estado ha solicitado la desestimación del recurso de apelación por haberse ajustado la sentencia de instancia a derecho.
La decisión de los motivos de recurso pasa por tener en consideración lo que, al hilo de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en fecha de 8 de octubre de 2020, hemos declarado recientemente en la sentencia 732/2020, de 23 de octubre, dictada en el Recurso de Apelación tramitado con el número 496/2020 del registro de esta Sección, y en la sentencia 733/2020, también de 23 de octubre y dictada en nuestro Recurso de Apelación 506/2020, habiendo sido Magistrado Ponente don Rafael Villafáñez Gallego en ambos casos, y cuyos fundamentos jurídicos ha asumido la Sala en otras posteriores. En lo que ahora interesa es lo siguiente:
Se recurre en apelación la sentencia nº 63/20, de fecha 26 de febrero de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 22 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 444/19, que confirmó la legalidad de la orden de expulsión impuesta a D. ... en aplicación del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, Ley Orgánica 4/2000), con prohibición de entrada por un período de 3 años.
En lo que interesa al presente recurso de apelación, la sentencia de instancia razona del siguiente modo:
"En el caso que nos ocupa, la aplicación de la norma comunitaria y de la sentencia del TJUE llevan a concluir que, al tiempo en que se dictó la resolución recurrida, no se alega en la demanda que concurriese en el actor ninguna de las excepciones a la obligación de retorno que hemos analizado, por lo que la misma ha de ser tenida por conforme a Derecho".
Posición de las partes
D. ..., como parte apelante, solicita a la Sala la revocación de la sentencia de instancia al entender que la misma no se ajusta a Derecho.
En síntesis, la parte recurrente apela por entender que la sanción de expulsión resulta desproporcionada en atención a sus circunstancias personales y que procedería, en su caso, la sanción de multa.
La Administración General del Estado se opone a la estimación del recurso por entender que la resolución apelada resulta conforme a Derecho.
Sobre la infracción del principio de proporcionalidad
En esencia, la cuestión litigiosa se circunscribe a la infracción del principio de proporcionalidad.
A fin de dar respuesta a esta cuestión, en los siguientes fundamentos jurídicos haremos referencia a las siguientes cuestiones: (i) normativa nacional; (ii) la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (en adelante, Directiva 2008/115/CE); (iii) la normativa comunitaria; (iv) la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015; (v) la jurisprudencia del Tribunal Supremo a partir de la sentencia de 12 de junio de 2018 ; y (vi) la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020.
Solo después de exponer estos antecedentes estaremos en condiciones de contestar a las diferentes cuestiones planteadas por la parte apelante en relación a la infracción del citado principio.
La normativa nacional
La regulación legal del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000.
El art. 53.1.a) de la citada Ley Orgánica, en redacción dada por el art. único. 56 de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante Ley Orgánica 2/2009), establece que:
Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.
El art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único . 58 de la Ley...
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