STSJ Comunidad de Madrid 890/2020, 21 de Diciembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Diciembre 2020 |
| Número de resolución | 890/2020 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2019/0025870
Recurso de Apelación 323/2020
Recurrente : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Recurrido : D./Dña. Alexander
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO DE ASIS MORENO PONCE
SENTENCIA Nº 890/2020
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO.
En la Villa de Madrid, a 21 de diciembre de 2020.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso de apelación 323/2020 que ha sido interpuesto por la Abogacía del Estado en nombre y representación de Administración General del Estado, contra la sentencia dictada en fecha de 25 de febrero de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 31 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 472/2019 de su registro.
Ha sido parte apelada don Alexander, representado por el Procurador don Francisco de Asís Moreno Ponce y dirigido por el Letrado don Pedro Crespo Rodríguez.
Don Alexander interpuso recurso contencioso administrativo contra la orden de expulsión dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 9 de septiembre de 2019.
El recurso contencioso administrativo se estimó en virtud de sentencia dictada en fecha de 25 de febrero de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 31 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 472/2019 de su registro.
Notificada la referida sentencia a las partes, la Abogacía del Estado interpuso recurso de apelación, del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a don Alexander, que presentó escrito de oposición.
Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 21 de octubre 2020, en que se suspendió para nombramiento de nuevo Letrado.
Habiéndose efectuado nuevo señalamiento para el día 16 de diciembre de 2020, la deliberación y fallo tuvo luga en dicha fecha.
En la tramitación del recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.
Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.
Don Alexander, nacional de Colombia y N.I.E. número NUM000, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 9 de septiembre de 2019, mediante la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un período de 3 años, como autor de una infracción administrativa grave de estancia irregular en España tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, habiéndose valorado la ausencia de acreditación de especiales circunstancias de arraigo familiar o social en España, y que en el momento de su detención se encontraba indocumentado, desconociéndose sus señas de identidad, cuándo y por dónde había entrado en nuestro país, y si lo hizo por puesto fronterizo habilitado.
La sentencia estimatoria del recurso contencioso administrativo tuvo por fundamento los hechos acreditados en el expediente administrativo y en los autos, el artículo 53.1.a), de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, y la sentencia de esta Sección dictada en fecha 21 de mayo de 2019, Recurso de Apelación 26/2019, concluyendo su aplicación al caso por tratar un supuesto similar al de autos, en el que el demandante había acreditado la admisión a trámite de una solicitud de protección internacional.
Frente a la decisión judicial se alza en esta instancia la Abogacía del Estado que solicita la revocación de la sentencia y la desestimación del recurso contencioso administrativo afirmando la indebida interpretación y aplicación de los artículos 17 y siguientes de la Ley 12/2009 de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, y de la doctrina del Tribunal Supremo expresada en su senstencia 1472/2019, de 29 de octubre, dictada en el recurso de casación 1059/2018, a cuyos efectos alega que don Alexander solicitó asilo extemporáneamente y cuando en el expediente de expulsión ya se había dictado propuesta de resolución sancionadora, por lo que la petición, que carecía de base fáctica, se formuló con abuso de derecho y no debía producir efecto alguno.
Don Alexander ha solicitado la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia por haberse dictado conforme a derecho.
Como primer motivo de oposición, sostiene el apelado -como lo había hecho en la instancia- que la orden de expulsión resultaba improcedente porque había solicitado tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano comunitario vinculada a una hermana de nacionalidad española y en cuyo domicilio estaban empadronados él y su familia.
Aunque esta cuestión no ha sido abordada en la sentencia que se recurre, consideramos que se ha de examinar y resolver en la presente resolucion porque se planteó en la demanda y es relevante para decidir si la orden de expulsión se ajustó, o no, a derecho.
El artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, dispone:
"Decisión de retorno
-
Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.
-
A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.
-
Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.
-
Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.
-
Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.
-
La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el Capítulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional".
Ya el Tribunal Constitucional, en su sentencia 94/1993, de 22 de marzo, declaró que la Administración no puede expulsar por carecer de la documentación preceptiva a quien ha instado su expedición sin haber resuelto previamente si tiene derecho o no a obtener el permiso de residencia.
Y lo mismo se ha declarado en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, entre las que cabe citar las de 29 de marzo de 1988, 29 de mayo de 1991, 19 de julio y 25 de noviembre de 1996, 19 de febrero, 22 de julio 30 de septiembre y 19 de diciembre de 2000 y 3 de abril 2002, conforme a las que constituye doctrina jurisprudencial pacífica y consolidada que no es conforme a derecho la orden de expulsión o la obligación de salida del territorio nacional mientras la Administración no haya resuelto la solicitud de permiso (ahora autorización) de residencia, de trabajo o de regularización de la situación de un ciudadano extranjero.
Sin embargo, el artículo 6 de la Directiva de Retorno y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, no resultan de aplicación al supuesto litigioso porque Don Alexander no ha acreditado haber solicitado tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano comunitario con anterioridad al...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba