SAP Madrid 438/2020, 18 de Diciembre de 2020
| Ponente | JOSE LUIS DIAZ ROLDAN |
| ECLI | ES:APM:2020:15598 |
| Número de Recurso | 152/2020 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 438/2020 |
| Fecha de Resolución | 18 de Diciembre de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 11ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0004050
Recurso de Apelación 152/2020
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 44/2017
APELANTE: BANCO SANTANDER S.A
PROCURADOR D./Dña. CRISTINA MATUD JURISTO
APELADO: D./Dña. Carlos Antonio y otros 3
PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ
En la ciudad de Madrid, a dieciocho de diciembre de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO núm ., procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 56 de MADRID, a los que ha correspondido elRollonúm . 152/2020, en los que aparece como parte apelante BANCO SANTANDER S.A., representado por la Procuradora Dª. CRISTINA MATUD JURISTO y como apelados D. Carlos Antonio, Dª. Salvadora, Dª. Sara y Dª. Sonsoles, representados por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA. Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, que expresa el parecer de La Sala.
Que, con fecha de 21 de octubre de 2019, se dictó sentencia en primera instancia cuyo fallo era del siguiente tenor: "Que estimando la demanda interpuesta por el procurador don Javier Fraile Mena, en nombre y
representación deD. Carlos Antonio, Dª. Salvadora, Dª. Sara y Dª. Sonsoles, contra BANCO POPULAR S.A. (ahora BANCO SANTANDER S.A.):
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- Debo declarar y declar la nulidad de dicha orden de suscripción referenciada en el fundamento de derecho primero de esta resolución, condenando lisa demandada, hasta y pasar por la declaración de nulidad y asimismo, por efecto legales de la declaración de nulidad, se condena a Banco Popular Español S.A. a restituir a la demandante del importe total de CIEN MIL EUROS (100.000 EUROS), consistente en el importe invertido, minorado en la cuantía de los intereses percibidos por la parte demandante, incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de los bonos y las acciones de Banco Popular hasta la fecha de la sentencia; más los intereses legales devengados por las cantidades invertidas, desde la fecha de la inversión e incrementado en dos puntos la sentencia, en virtud del artículo 576 de la LEC . Así como la restitución de la propiedad y titularidad de las acciones de Banco Popular a la mercantil demandada, una vez satisfechas las cantidades que viene obligada a pagar en virtud de la sentencia.
-
- Será en la ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación completa de las prestaciones que deben restituirse sobre la base integradora expuesta en el Fundamento de Derecho de, al amparo del artículo 219 de la LEC .
-
- Todo ello con imposición de las costas causadas en el procedimiento la parte demandada"
Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de la parte demandante, apelante BANCO SANTANDER S.A., se presentó escrito interponiendo en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, con traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.
Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 2 de diciembre de 2020.
En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de instancia.
Por la representación procesal de Banco Santander S.A. se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Madrid, nº 186/2019, de 21 de octubre, que Debo declarar y declaro la nulidad de dicha orden de suscripción de BONOS SUBORDINADOS I/2009, con las consecuencias que de dicho pronunciamiento se derivan.
Muestra la parte recurrente su disconformidad con la sentencia apelada. En primer lugar, alega la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada, por cuanto se estima que no existió un error esencial y excusable en el consentimiento de los actores en la adquisición los Bonos Subordinados I/2009, porque por los empleados de la entidad bancaria les dieron todas las explicaciones necesarias sobre el producto contratado. Así de la documentación aportada se desprende la realización del test de conveniencia, la entrega del tríptico, que contiene el resumen explicativo de su emisión, y que describe de forma clara, sencilla y comprensible los peligros inherentes a su contratación. Indica que la sentencia no ha tenido en cuenta el perfil inversor de riesgo que tenían los actores. En segundo lugar, señala que la sentencia no valora la conducta y actos posteriores realizados por los demandantes, que debe ser interpretado como una confirmación del contrato por el que se convirtieron en accionistas y, por ello, no debería haber prosperado su acción de anulación. Subsidiariamente a lo anterior, opone la existencia de un error en la fijación de las consecuencias de la declaración de nulidad. La sentencia debió reconocer en la restitución de las prestaciones el valor económico de las acciones percibidas por la parte demandante al momento de la consumación del contrato.
En consecuencia, solicita la estimación del recurso de apelación formulado, la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda interpuesta o, subsidiariamente, su revocación parcial, corrigiendo la restitución de las cantidades por ambas partes en los términos apuntados en el recurso, con imposición de las costas a la parte demandante.
La presente litis tiene su origen en la suscripción por los actores, junto con su difunto padre, por Don Cesareo
, de la orden de compra de fecha 14 de octubre de 2009 de 100 títulos, de BONOS SUBORDINADOS I/2009 necesariamente convertibles por acciones de Banco Popular, por un valor nominal de 100.000 €, operación que fue realizada en la sucursal 0875 del Banco Popular.
ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. CUMPLIMIENTO DEL DEBER DE INFORMACIÓN DE LA ENTIDAD BANCARIA .
Sostiene la entidad apelante que los actores fueron debidamente informados por los empleados de la entidad de todas las características y riesgos del producto, además no se tuvo en cuenta su perfil inversor, pues con anterioridad, habían realizado inversiones de riesgo.
Sobre la obligación de la entidad financiera de informar a los clientes .
La STS de fecha 5 de Abril de 2019 (recurso de casación 2996/16 ), remitiéndose la sentencia 335/2017, de 25 de mayo, declara:
"La Ley 47/2007, de 19 de noviembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE. Las dos primeras, junto con el Reglamento (CE) 1287/2006, de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007, constituyen lo que se conoce como normativa "MiFID" (acrónimo de la Directiva de los Mercados de Instrumentos Financieros, en inglés Markets in Financial Instruments Directive), que creó un marco jurídico único armonizado en toda la Unión Europea para los mercados de instrumentos financieros y la prestación de servicios de inversión.
Tras la reforma, se obliga a las entidades financieras a clasificar a sus clientes como minoristas o profesionales (art. 78 bis LMV). Y si se encuadran en la primera categoría, a asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos y a suministrarles información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan ( art. 79 bis LMV). Asimismo, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión (que ya estaba en vigor cuando se firmó el contrato litigioso y sustituyó al 629/1993, invocado en el recurso), establece en sus arts. 72 a 74 que las entidades que presten servicios de inversión deben: (i) Evaluar la idoneidad y conveniencia para el cliente del producto ofrecido, en función de sus conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al mismo; (ii) La información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos sobre: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente; b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado; c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes; (iii) En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información legalmente exigible".
Al respecto, la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014, ha fijado estos deberes. Dicha sentencia declara "ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad...
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