SAP Cádiz 1342/2020, 14 de Diciembre de 2020
| Ponente | NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO |
| ECLI | ES:APCA:2020:2459 |
| Número de Recurso | 838/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 1342/2020 |
| Fecha de Resolución | 14 de Diciembre de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 5ª |
Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1102042C20160006776
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 838/2019
Negociado: JR
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 1814/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000
Apelante: Santiago
Procurador: DOLORES REINOSO ALVAREZ
Abogado: CARMEN RUIZ HERRERA
Apelado: Patricia y MINISTERIO FISCAL
Procurador: GEMA MARIA GARCIA FERNANDEZ
Abogado: SEGISMUNDO GONZALEZ OROZCO
SENTENCIA Nº 1342/2020
Presidente Ilmo. Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos. Sres.:
Don Ángel Sanabria Parejo
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Juzgado de Primera Instancia número Seis de DIRECCION000
Autos de Juicio de Divorcio número 1814/2016
Rollo de Apelación número 838/2019
En la Ciudad de Cádiz, a catorce de diciembre de dos mil veinte
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Procedimiento de en el que figura como parte apelante DON Santiago, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Dolores Reinoso Álvarez y defendido por la Letrada Doña Carmen Ruiz Herrera, y como parte apelada DOÑA Patricia, representada por la
Procuradora de los Tribunales Doña Gema María García Fernández y defendida por el Letrado Don Segismundo González Orozco, actuando como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO.
El Juzgado de Primera Instancia número Seis de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 20 de marzo de 2019, en el Juicio de Divorcio número 1814/2016, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: "FALLO.- Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Dolores Reinoso Álvarez, en nombre y representación de D. Santiago, bajo la dirección jurídica de la Letrada Dª. María del Carmen Ruíz Herrera, frente a Dª.. Patricia, representada por la Procuradora Dª. María Reyes Fatuarte de la Torre, bajo la dirección jurídica de la Letrada Dª. Patricia Muro Cabrales, en los que ha sido parte el Ministerio Fiscal, y ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por Dª. Patricia frente a D. Santiago, declaro la disolución del matrimonio por DIVORCIO, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, y con las siguientes medidas:
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- Los cónyuges podrán vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal.
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- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.
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- Cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.
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- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de edad Virgilio al padre, y del hijo Jesús Luis a la madre.
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- Se fija el siguiente régimen de visitas: Los lunes y miércoles Virgilio estará con su madre desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, y martes y jueves Jesús Luis estará con su padre desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.
Un fin de semana alterno Virgilio lo pasará con su madre, y al siguiente Jesús Luis lo pasará con su padre.
-
Cada progenitor proveerá los alimentos y atenciones que necesiten los menores cuando estén en su compañía, fijándose además una pensión alimenticia a cargo de D. Santiago y a favor del hijo Jesús Luis, en cuantía de 200 euros mensuales, que se actualizará anualmente conforme al IPC, y que habrá de de abonar por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la madre.
Los gastos extraordinarios de los hijos serán abonados al 50% por ambos progenitores.
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- Se atribuye el que ha venido siendo domicilio familiar, sito en CALLE000, DIRECCION001, DIRECCION002, Fase nº 4, a la esposa y al hijo bajo cuya custodia queda.
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- El Sr. Santiago ha de abonar una indemnización por compensación de 36.000 euros a la Sra. Patricia .
No se hace expresa condena en costas."
Contra la expresada Sentencia interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite, y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia donde se presentó prueba relativa a hechos nuevos por la parte apelante, y conferido traslado a la parte contraria, se señaló día para la deliberación, con lo que quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Combate en apelación el demandante la sentencia dictada en primera instancia, por la que se acuerda establecer un régimen de custodia exclusiva de cada uno de los hijos por un progenitor, discrepando, en primer lugar, del pronunciamiento por el que se acuerda una pensión de alimentos a su cargo en cuantía de 200 € mensuales, y en segundo lugar, con la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa; discrepando igualmente de la indemnización fijada a favor de la esposa en la cantidad de 36.000 euros mensuales al amparo del art. 1438 CC. Se alega en el recurso, en cuanto a la pensión de alimentos, que no se ha valorado correctamente la situación económica de ambas partes, dado que consta que la demandada se encontraba de alta laboral, pese a lo cual presenta un cheque del Ayuntamiento de Acción Social, sin que haya acreditado sus ingresos, además de haber adquirido un ciclomotor un mes antes del cheque de 1 de febrero de 2019, que implica haber abonado su importe y el seguro, más el seguro del vehículo de que dispone, y el IBI de las tres propiedades de que es titular, sin que se haya establecido a su cargo pensión de alimentos para su otro hijo que queda a cargo del padre, siendo ambos menores de edad, y estando la esposa trabajando; habiéndose obviado
en instancia que el recurrente ha presentado concurso voluntario de su persona y de la entidad DIRECCION004
., por lo que queda sometido a la "supervisión" de la administración concursal, realizando alegaciones sobre las funciones de la administración concursal. Se interesa en el recurso que se deje sin efecto la pensión de alimentos a su cargo, o subsidiariamente, que se establezca una pensión de alimentos a cargo de la apelada para su otro hijo. En cuanto a la valoración de la sentencia apelada relativa a la mercantil DIRECCION005
., que considera al recurrente socio o partícipe, manifiesta que es de su pareja, y que no tiene participación, ni se trata de una relación estable. En cuanto a la entidad DIRECCION004 ., se alega que la misma viene soportando pérdidas desde 2011. En cuanto a la atribución del uso del domicilio familiar a la esposa, se alega que la vivienda es propiedad de la entidad DIRECCION004, que se encuentra en concurso de acreedores, que tiene constituida una hipoteca a favor de BBVA, y cuyas participaciones le fueron adjudicadas al esposo en virtud de escritura de capitulaciones matrimoniales de 10 de mayo de 2011, y a la esposa se le adjudicó con carácter privativo el que fuera domicilio familiar; estimando que al tratarse de una custodia partida o repartida ha de acudirse al art. 96.2 CC, sin que se justifique la atribución de la vivienda familiar a la apelada al disponer de otro inmueble que ocupa en la actualidad el apelante con su otro hijo, además de disponer de otras dos propiedades, siendo la vivienda atribuida a la esposa de la que se corre peligro de desalojo, dado que en el concurso la entidad financiera dispone de un crédito con privilegio especial. En tercer lugar, en cuanto a la indemnización de 36.000 euros fijada a favor de la esposa conforme al art. 1438 CC, se alega que no es cierto que la esposa no haya estado trabajando mientras regía el régimen de separación de bienes, ya que consta haber estado de alta o cobrando el subsidio durante 40 meses de los 60 meses en que ha regido el régimen de separación de bienes; además de que con el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales y liquidación de la sociedad de gananciales obtuvo bienes de mayor valor, ya que al esposo se le adjudicaron las participaciones de DIRECCION004, que tenía ya créditos incobrables de empresas en concurso, estimando que para fijar la indemnización se ha de valorar la situación de ambos para no dar lugar a situaciones injustas.
Establecido en la instancia un régimen de custodia exclusiva de cada hijo por uno de los progenitores, pronunciamiento que no es impugnado en el recurso, la controversia se limita, en primer lugar, al establecimiento de una pensión de alimentos a cargo del padre en la cantidad de 200 € a favor del hijo que queda con la madre, por estimar el apelante que ha sido valorada de forma incorrecta la situación económica de cada uno de ellos, pues aunque la apelada pretende mostrarse como la más necesitada, la misma dispone de bienes, y aunque haya aportado cheques de ayuda social, consta que se encontraba en alta laboral sin que haya aportado los ingresos que percibe. Y en cuanto al apelante, la sociedad de la que era titular ha presentado concurso de acreedores, y él mismo ha interesado su concurso como persona física, discrepando de la sentencia apelada que lo considera socio o partícipe de la sociedad constituida por su pareja, con el mismo objeto social, habiendo aportado escritura pública por la que la socia única disuelve dicha sociedad.
En la sentencia apelada para acordar una pensión de alimentos a cargo del hoy recurrente a favor del hijo menor cuya custodia se atribuye a la madre, sin acordar de forma recíproca una pensión de alimentos a cargo de la madre, se argumenta en los siguientes términos: "Por una parte la esposa ha venido percibiendo un subsidio por desempleo por importe de 426 euros, así como ayudas...
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