STSJ Andalucía 2164/2020, 11 de Diciembre de 2020
| Ponente | SANTIAGO MACHO MACHO |
| ECLI | ES:TSJAND:2020:16586 |
| Número de Recurso | 1617/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 2164/2020 |
| Fecha de Resolución | 11 de Diciembre de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
10 SENTENCIA Nº 2164/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 1617/2019
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 11 de diciembre de 2020.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 1617/2019, interpuesto por el Procurador Sr. Vives Gutérrez en nombre de don Jose Antonio, con asistencia del Letrado Sr. Grandfil Saccino, contra el Auto nº 125/2019, de 13 de marzo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de MÁLAGA, en pieza separada de medidas cautelares 748. 1/18; intervine como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIENRO EN ANDALUCIA, representada y asistida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Málaga dictó auto en el encabezamiento reseñada desestimando la adopción de medidas cautelares pedidas por el ahora apelante.
Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 26/03/2019, con base a los motivos que se exponen, pidiendo Resolución por la que se revoque la resolución combatida por medio del mismo, con expresa condena en costas a la parte apelada.
La parte apelada no formalizó oposición.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara
vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, acto que tuvo lugar el pasado veinticinco de noviembre.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Málaga dictó el Auto nº 125/2019, de 13 de marzo, en pieza separada de medidas cautelares 748. 1/18, que desestima la suspensión de la ejecución de la resolución impugnada en los autos principales, de fecha 25 de octubre de 2.018 de la Delegación del Gobierno en Andalucía por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de fecha 26 de junio de 2.018, recaída en el expediente administrativo nº 290020180009555, por la que se acuerda la devolución de quien recurre.
Frente a dicho auto la parte apelante alega en síntesis:
-Esta parte entiende que incurre el Juzgador a quo en error por las razones que se exponen a continuación:
Esta parte basó la solicitud de suspensión medida cautelar la inexistencia de apariencia de buen derecho y en los efectos de la irreparabilidad del danño causado en el caso en que no se suspendiera el acto impugnado.
El Juzgado de instancia aplica indebidamente (...) la doctrina jurisprudencial sobre el arraigo en Espanña, justificativo de la suspensión de actos de expulsión de extranjeros del territorio nacional, a un supuesto que carece de analogía, cual es la obligación de abandonar el territorio espanñol de extranjeros que han llegado a Espanña de forma ilegal por puesto no fronterizo y que por ello carecen ordinariamente de vínculos en nuestro territorio.
Se obvia mencionar en la Resolución que recurrimos, y ello a pesar que, solicitado informe a la Administración demandada, consta unida a los autos, un informe por el que se manifiesta la oposición a la suspensión de la devolución acordada por cuanto en definitiva "carece de arraigo".
Asimismo, consta en dicho informe que mi representado manifestó a su llegada su intención de solicitar protección internacional, haciendo constar asimismo que dicha solicitud tiene lugar el día que entra en nuestro país. Asimismo se consignó en nuestra demanda y queda reflejada en la documentación del expediente administrativo .
Debemos recordar que el Tribunal Supremo en Sentencia de 5 de diciembre de 2012 examina el alcance del llamado "principio de no devolución" en los expedientes de expulsión, en el sentido de que no solamente tiene virtualidad en lo que se refiere a la institución del asilo sino que, y en la medida que se rige como un pilar del sistema de protección de los derechos humanos a nivel internacional, se extiende también a los procedimientos en que está en juego la posible salida obligatoria de los extranjero hacia otros países como consecuencia de la aplicación de la legislación de extranjería. Partiendo entonces, de este principio de no devolucióny, teniendo en cuenta, asimismo, la doctrina del Tribunal Supremo, en el sentido de que las razones humanitarias han sido reiteradamente invocadas por la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo para suspender órdenes de expulsión u obligatorias salidas del territorio espanñol mientras se sustancia el pleito principal, habiendo sido las más frecuentes, aquellas que obedecen a la situación bélica o de graves disturbios y conflictos sociales en los países de origen de los extranjeros, procede en el ejercicio que corresponde a los Tribunales de lo Contencioso Administrativo de ponderar todos los intereses en conflicto y las circunstancias atinentes al caso, entender como suficientemente justificada la petición de suspensión de la ejecución de la expulsión. A estos efectos transcribimos parte del texto de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo, con fecha 4 de noviembre de 2005 que citamos por todas, "" Centrándonos pues en la existencia o no de arraigo como medio para la obtención de la medida cautelar de suspensión ha de recordarse que el TS ha declarado en las sentencias de 14 de marzo de 2002 y 4 de noviembre de 2005 ".... no cabe considerar como tales (perjuicios), en casos como el que nos ocupa, la salida del territorio nacional, salvo que concurran circunstancias específicas que así lo determinen, corno sería la de tener procedimiento de regularización pendiente o supuestos de arraigo, pues en otro caso la suspensión vendría automáticamente determinada por la simple solicitud o la interposición del recurso, lo que evidentemente no es el propósito del legislador. En efecto, el arraigo en Espanña es la vinculación que tiene un extranjero como consecuencia de su integración en el mercado laboral espanñol o por su relación y convivencia con espanñol o con extranjero residente legal en territorio espanñol....". En el mismo sentido se pronuncia el Alto Tribunal en la St de 7 de junio de 2007 (Ref el derecho 2007/70347 ) exponiendo que "La situación de arraigo viene siendo considerada por la jurisprudencia como un estatus del individuo solicitante, en situación de estudios reagrupación familiar la integración en le misma el disfrute de permiso de trabajo o el haber sido previamente titular de permisos de residencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 1998 EDJ1998/10434 y 14 de abril del mismo anño EDJ1998/2833). O bien siguiendo tal doctrina jurisprudencial, ese arraigo hay que entenderlo como los
vínculos que unen con Espanña al extranjero, ya sean de tipo familiar, social, económico, laboral, académico o de otra similitud y que sean relevantes para apreciar el interés del recurrente en residir en el país... " por lo que ha de concluirse que ni el empadronamiento, ni el contrato de trabajo ni su regularización en un cortísimo espacio temporal pueden determinar la existencia de arraigo al objeto de suspender su expulsión del territorio nacional, máxime cuando resultó condenado por un delito grave como es el allanamiento de morada, lo que determina la desestimación de estos motivos de impugnación."
Por ello y conforme al criterio acogido por el Tribunal Supremo para los supuestos de la denegación del derecho de asilo y la condición de refugiado -en los que, como en las devoluciones, no puede sustentarse el perjuicio irreparable en una situación de arraigo que resulta incompatible con la propia naturaleza de la instituciónlos perjuicios irreparables están, por norma general, en la obligación de salir del territorio nacional cuando en el país de origen existen graves conflictos que hagan presumir grave riesgo para la integridad personal del recurrente caso de tener que retornar a dicho país, debiendo justificar el peticionario de la medida cautelar, sin embargo, siquiera por meros indicios, que en el caso de regresar a su país de origen no están salvaguardadas su integridad física, su libertad, o su vida, siempre que no sea notorio que en el mismo existe una seria conmoción social por graves conflictos o disturbios de carácter político, étnico o religioso ( AATS 29 abril y 9 y 16 mayo 1995, 12 y 20 julio 1996 y 9 mayo 2000 y SSTS 30 Septiembre 1996, 21 octubre 1999, 12 diciembre 2000, 22 y 27 marzo 2001 y 16 julio 2002, entre otras muchas).
- Por último, hay que tener en cuenta que el expediente no versa sobre expulsión, constando en el expediente que se solicito y se formalizó, por lo que la resolución que recurrimos vulnera claramente principios de derechos fundamentales y derecho internacional humanitario, por cuanto o el art. 19 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del Derecho de Asilo y de la Protección Subsidiaria establece como efecto de la presentación de la solicitud de Asilo, "Artículo 19. Efectos de la presentación de la solicitud.
Por dicho motivo entendemos que debe proceder la medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecutividad de la resolución impugnada.
El auto impugnado, contiene la siguiente fundamentación, tras exponer la normativa y principios que rigen la adopción de medidas cautelares:
SEGUNDO.- En materia de decisiones sobre expulsión de extranjeros y de manera evidente...
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