STSJ Andalucía 2187/2020, 11 de Diciembre de 2020
| Ponente | SANTIAGO MACHO MACHO |
| ECLI | ES:TSJAND:2020:17188 |
| Número de Recurso | 3428/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 2187/2020 |
| Fecha de Resolución | 11 de Diciembre de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
9 SENTENCIA Nº 2187/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 3428/2019
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 11 de diciembre de 2020.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 3428/2019, interpuesto por la Procuradora Sra. Montilla Romero, en nombre de don Jesús Ángel, con asistencia de el Letrado Sr. Pascual Murilla contra el Auto nº 282/2019, de 11 de abril de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CUATRO de MÁLAGA, en pieza separada de medidas cautelares 153/19; intervine como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIENRO EN ANDALUCIA, representada y asistida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CUATRO de Málaga dictó auto en el encabezamiento reseñada desestimando la adopción de medidas cautelares pedidas por el ahora apelante.
Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 6/05/2019, con base a los motivos que se exponen, pidiendo sentencia por la que con estimación del recurso de apelación, sea revocado el meritado Auto y en su lugar se acuerde, sin expresa imposición de las costas procesales, la adopción de la medida cautelar interesada y consistente en la suspensión de la ejecución de la devolución de Jesús Ángel a su país de origen, con ofrecimiento de la caución o garantía que, en su caso y atendidas las circunstancias que concurren en mi patrocinado, la Sala estime oportunas y con carácter
subsidiario para el caso de que no se estime nuestra anterior pretensión, se exima a mi representado de las costas del incidente.
En resolución del 11/09/19 es declarado precluído el trámite de oposición a la apelación.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día dos.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CUATRO de Málaga dictó el Auto nº 282/2019, de 11 de abril de 2019, en pieza separada de medidas cautelares 153/19, que desestima la suspensión de la ejecución de la resolución impugnada en los autos principales, dictada por la Delegación del Gobierno en Andalucía el día 14 de diciembre de 2018 en el expediente con número NUM000, por la que se desestimó el recurso de alzada formulado por el recurrente frente a la previamente dictada por la Subdelegación del Gobierno en Málaga el día 20 de agosto de 2018 en el expediente antes referido, mediante la cual, a su vez, se acordaba proceder a la devolución de aquel..
Frente a dicho auto la parte apelante alega en síntesis:
-PROCEDENCIA DE LA SUSPENSION CAUTELAR DE LA ORDEN DE SALIDA DEL TERRITORIO ESPAÑOL .
Esta representación no se limitó a solicitar la anulación de la Resolución de devolución por carecer de toda motivación y vulnerar los artículos 24 y 105 de la Constitución Española, si no que interesó además, corno medida cautelar de carácter positivo, la suspensión al amparo de los artículos 129.1 y 130 de la LJCA, del acto administrativo positivo en su conjunto la sustanciación del procedimiento.
En el presente caso concurren los criterios jurisprudencialmente establecidos para la concesión de la medida cautelar instada, tales corno son:
-
- La Jurisprudencia del Tribunal Supremo viene a manifestar que para una efectiva tutela judicial, tanto la Administración, como los Tribunales tienen el deber de acordar la medida para asegurar la plena efectividad del acto te1minal (esto es, la Sentencia). Hecho de aseguramiento que en el caso objeto de autos no se produciría si el Sr. Jesús Ángel es devuelto a su país de origen con anterioridad a la celebración, en su caso, de juicio o el dictado de la Sentencia que ponga fin al procedimiento principal. En este sentido se pronuncia por ejemplo el Tribunal Supremo en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, Sección 7ª, 17.07.2002, Recurso número: 5563/1999, Ponente: Ilmo. Sr. Don Ramón Trillo Torres, Roj: STS 5421/2002
- ECLI: ES:TS:2002:5421, cuando establece: (...)
-
- El Auto apelado hace una interpretación estricta y restrictiva del "periculum in mora", puesto que resulta acreditado perfectamente el mismo, en tanto en cuanto, si la Sentencia fuese estimatoria y se llevara a cabo la expulsión o devo1ución los perjuicios ocasionados al mismo serían totalmente irreparables, perdiendo consecuentemente el recurso su finalidad.
Considera quien recurre que resulta difícil imaginar un caso en el que la finalidad del recurso se vea más amenazado y los trastornos y perjuicios para la parte sean más innegables, que en los supuestos en los que se produce una consecuencia de tal magnitud como es la de imponer a un individuo la devolución a su país de origen. Consecuentemente, ello debería llevar a la cautela, sin más exigencias, de la suspensión de la orden hasta la resolución en firme del asunto principal. Y tanto es así, que en casos en los que el impacto sobre la situación del afectado es mucho menor, como por ejemplo el de las demoliciones de obras ( Sentencia, entre otras, de de la Sala de lo Contencioso Administrativo Tribunal Supremo, Sección 5ª, de 10 de junio de 2003, Recurso: 31/2003Ponente: Ilmo. Sr. Don Jesús Ernesto Peces Morate, Roj: STS 4003/2003 - ECLI: ES:TS:2003:4003), el Tribunal Supremo acepta con naturalidad que el mero hecho de la demolición implica una alteración que de suyo, sin más demostraciones, integra el supuesto de la
La suspensión cautelar. Devolver a mi poderdante a su país de origen es, sin duda alguna y por razones obvias, más o, como poco, tan gravoso e irreparable como demoler una casa que hubiera, en su caso, que volver a levantar.
Entiende esta parte, de igual manera, que la exigencia de acreditación de arraigo supone, de alguna manera, entrar en el fondo del asunto, lo que está vedado en esta fase cautelar.
Es más, como demuestran las Sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de la Sección 3ª de 22.06.1997 (Recurso 5293/1996, Ponente: Ilmo. Sr. Don Femando Ledesma Baltret, Roj: STS 4416/1997 - ECLI: ES:TS:1997:4416) o la de 02.07.2007, Recurso: 1556/1987 (Ponente: Ilmo. Sr. Don Femando
Cid Fotán, Roj: STS 4676/1997 ECLI: ES:TS:1997:4676), si bien por lo general los perjuicios deber ser probados por quien los alega, hay casos, como el objeto del presente recurso, en los que la evidencia de los mismos exime de cualquier prueba sobre el particular.
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- No puede haber un mínimo de acreditación documental puesto que nos encontramos ante personas que llevan poco tiempo en España, sin obviar que en ocasiones este hecho supone la apertura del acceso al resto de la Unión Europea.
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- Las Sentencias del Tribunal Supremo de 25 y 27 de febrero, 8, 13, 29 de marzo, 18 y 24 de mayo y 28 de abril de 1999, se muestran conformes a la adopción de la medida cautelar en el ámbito de la expulsión aplicable a la devolución, puesto que los efectos prácticos jurídicos son idénticos, cuando nos encontremos ante una persona en la que no se aprecia especial peligrosidad en su conducta, teniendo una fmmación y siendo su intención únicamente trabajar y vivir dignamente en Europa.
En su Fundamento de Derecho Cuarto, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección 6ª, de 28 de abril de 1999, Recurso: 6741/1995, Ponente: Imo. Sr. Don Francisco González Navarro, Roj: STS 2880/1999 - ECLI: ES:TS:1999:2880, establece: (...)
- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la L.J.C.A. en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 1O octubre 2011: en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Este artículo conllevó que se hayan impuesto las costas por el criterio del vencimiento en este Juzgado en los autos que resolvían las medidas cautelares.
Ahora bien, la sentencia de fecha 6 de octubre de 2.014 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJA con sede en Málaga dictada en el recurso de apelación nº 1180/2014, con doctrina reiterada en sentencia de 13 de julio de 2.015 dictada en el recurso de apelación nº 743/2015, entiende que no se debe aplicar el criterio del vencimiento sobre las costas en las piezas separadas de medidas cautelares dado el...
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