AAP Barcelona 587/2020, 27 de Noviembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Noviembre 2020 |
| Número de resolución | 587/2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Novena Penal
Recurso de apelación n 749/2017
Diligencias Previas 979/2013
Juzgado Instrucción 10 Barcelona
A U T O Nº 587/2020
Iltmos. Sres.
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ANDRES SALCEDO VELASCO
Dª CARMEN SUCIAS RODRIGUEZ
Dª MARIA FERNANDA TEJERO SEGUI
Barcelona, a 27.11.2020.
Visto en grado de apelación el recurso interpuesto contra el Auto dictado por el Juzgado de instrucción num 10 de Barcelona con fecha 29.8.2017 desestimando la solicitud de las apelantes Clara, Concepción Y David que solicitaron la adopción de la medida cautelar de la anotación del presente procedimiento en el registro de la propiedad, con prohibición de realizar cualquier acto de disposición sobre la finca que está siendo objeto de ejecución,remitiéndose exhorto al juzgado de primera instancia de Barcelona en el que se sustancian los trámites de la ejecución hipotecaria por el que se informe que en las presentes diligencias previas se han adoptado esta medida cautelar a los efectos oportunos.
Al recurso de apelación interpuesto se opone el Ministerio fiscal y la representación del querellado Donato
Antecedentes Procesales
(&1) El Juzgado de Instrucción citado en el encabezamiento de este Auto, dictó Auto con fecha
29.8.2017 desestimando la solicitud de las partes apelantes Clara, Concepción Y David que solicitaron la adopción de la medida cautelar de la anotación del presente procedimiento en el registro de la propiedad con prohibición de realizar cualquier acto de disposición sobre la finca que está siendo objeto de ejecución remitiéndose exhorto al juzgado de primera instancia de Barcelona en el que se sustancian los trámites de la ejecución hipotecaria,por el que se le informe que en las presentes diligencias previas se ha adoptado esta medida cautelar a los efectos oportunos.
Al recurso de apelación interpuesto por se opone el Ministerio fiscal y la representación del querellado Donato
(&2) Una vez recibido en la Sala se presentó escrito de la apelante junto con el que se aportaba, para conocimiento de la sala,el resultado de la prueba pericial caligráfica efectuado por la perito obtenida con posterioridad a la presentación del presente recurso de apelación haciendo mención de que ya se había
presentado ante el juzgado de instrucción, junto con el correspondiente escrito . Peritaje en el que,a su juicio, y como conclusión,se pondría de manifiesto que las escrituras de autos tienen numerosos defectos de forma y fondo que generan dudas y arrojan sombras y abundan en lo manifestado por la querellante,atinente a que nunca tuvo conciencia de firmar la subsanación,nadie le explicó lo que estaba firmando, y no se tuvo conciencia del adelanto de la ejecución del préstamo hipotecario; resultando que las firmas que aparecen en el reverso de folio 1460 -se dice - de ellas se obtiene a través de la pericial caligráfica, la conclusión de que no son,ni del Sr. Donato, ni del Sr. Eutimio .teóricos comparecientes. Lo que podría implicar la nulidad de la diligencia, con afectación a la nulidad de la escritura de ampliación y novación del préstamo hipotecario de 9 de julio de 2007 que,con el número de protocolo 1779, fue la que ha sido objeto de ejecución.
(&3) El contexto es el de diligencias que investigan las presuntas actuaciones no ajustadas a la legalidad, llevadas a cabo en activos y cuentas de los querellantes por los trabajadores del Banco de Santander,que habrían comportado una pérdida significativa de patrimonio por los querellantes,situándoles en la posición deudora que explica la ejecución hipotecaria como consecuencia del conjunto de hechos que se investiga.
Además el Auto de 17.4.2015 obrante al folio 1030 citado entre los particulares designados, recoge que han sido imputados cargos el Banco que aprobaron el crédito hipotecario del que la ejecución tiene origen,y señala, que la ejecución hipotecaria no puede considerarse individualmente y forma parte del conjunto de operaciones bancarias y financieras que están siendo objeto de investigación.
Se dispuso por la sala, por entender que no había cauce procesal para ello, la devolución del escrito al presentante.
Se designó Magistrado ponente al Presidente de la Sección D. Andrés Salcedo Velasco y no habiéndose solicitado en el recurso el señalamiento de vista deliberado, y votado que ha sido el recurso atendida la carga de trabajo de la sala y del ponente, causas preferentes urgentes señalamientos que han precisado de la adopción de medidas de refuerzo para la Sala aún no materializadas, y se dicta el presente Auto, expresando el parecer unánime del Tribunal.
(&4) El razonamiento del auto apelado, tras señalar que el artículo 764 de la ley de enjuiciamiento criminal permite adoptar medidas cautelares para asegurar las responsabilidades pecuniarias, recuerda que se aplicarán las normas de la ley de enjuiciamiento civil sobre contenido, presupuestos, y caución, resultando aplicable lo dispuesto en los artículos 726 y siguientes de la ley de enjuiciamiento civil.
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Tras ello pondera que no concurren los requisitos establecidos en dicha ley procesal civil para adoptar la medida, porque con esta no se asegurará la efectividad de la tutela judicial que pueda otorgarse en este procedimiento penal, porque,en ningún momento este afecta al título,que es el préstamo con garantía hipotecaria concertado- y luego novado- referido a la vivienda sita en la AVENIDA000 número NUM000 planta NUM001 puerta NUM002 de la ciudad.
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Lo que aquí se ventila, dice, ni afecta ni afectará a la nulidad del título referido, y ya en el Auto dictado por el juzgado de primera instancia número 31 el 18 de marzo de 2014 se indicaba que no hay duda acerca de la validez del título que ni tan siquiera se cuestionó en trámite de oposición, por lo que la presentación de la querella no afecta a la validez del título del préstamo y a su ampliación, que se hicieron en escritura pública.
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Atendido el grado de la instrucción estima que, ni existen ni se ponen de relieve indicios que permitan valorar que la escrituras o escrituras fuere firmada sin conocimiento de los querellantes, o que éstos la firmarán sin información o con el consentimiento viciado.
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Añade que tampoco el querellante interpuso en ningún momento demanda de juicio ordinario tendente a la obtención de la nulidad del título objeto del procedimiento de ejecución hipotecaria.
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Añade que el Auto dictado por la sección dieciséis de la Audiencia provincial de Barcelona de 9 de marzo del 17 en el que se expuso que,si la prueba pericial que se hallaba pendiente de practicar en el procedimiento, determinara que las firmas obrantes al pie de la diligencia notarial de subsanación no son de los querellantes, se estaría ante un hecho novedoso, con potencialidad de incidir en la ilicitud del título que se ejecuta en aquel procedimiento, pero que,hasta entonces, debe considerarse que el presente procedimiento penal, y la querella,no inciden en la nulidad del título, y no determinan su nulidad,y no cabe adoptar la medida cautelar con la que la querellante pretende asegurar esa declaración .
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Tampoco concurre el requisito de la prestación de caucional, aunque se trataría de un defecto subsanable.
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Por último resalta que conviene hacer mención al art.728 de la ley de enjuiciamiento civil según el cual no se acordarán medidas cautelares cuanto con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente la razón por la que dichas medidas no se han pedido hasta entonces; y siendo que la querella data de 2013 nunca se ha pedido la medida en este procedimiento, ni tampoco se ha interesado, ni en esta causa, ni en el procedimiento de ejecución hipotecaria,en fase de oposición a la ejecución,bien un procedimiento declarativo ordinario, bien la nulidad del título por lo que no ha lugar a la adopción de la medida cautelar solicitada.
El apelante en correcto escrito de apelación, tras recordar los hitos procesales del procedimiento, alega
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(&5) que no puede hablarse de que no se cumplan los requisitos del art. 726 y siguientes de la ley de enjuiciamiento civil porque, si bien el resultado final del procedimiento no afectará a la nulidad del título, sí que debe tenerse en cuenta que se ha instado la acción civil reclamando la responsabilidad civil ex delicto y ésta se concreta artículo 109 siguientes del código penal, cuando sea posible, en la restitución de la cosa, y sólo subsidiariamente, en la reparación del daño indemnización del perjuicio, y siendo que la finca es garantía del préstamo hipotecario objeto del procedimiento, que ha sido vivienda habitual durante muchos años,entiende que se cumpliría este requisito.
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en segundo término,niega que se esté ante una situación de hecho consentida por el solicitante durante largo tiempo, porque ya tras la interposición de la demanda de ejecución hipotecaria el 22 de enero de 2013 se formuló oposición, y se pidió la suspensión por prejudicialidad penal en base a la interposición de la querella contra la entidad bancaria y sus empleados por estafa o apropiación indebida, falsificación de documento mercantil,coacciones,estafa procesal, a la que no se dio lugar por el juzgado de primera instancia número 31, confirmado ello al desestimarse el recurso contra aquella primera resolución del instancia número 31.
Y tras ello se pidió,en las diligencias penales el 14 de enero del 16,nueva solicitud de suspensión por prejudicialidad penal derivada de la formulación de una ampliación de la querella, pues los querellantes tenían serias dudas de haber firmado ante el notario una escritura de subsanación de fecha 2 de agosto de 2007 que modificaba el vencimiento del préstamo al pasarlo del 13/2/2012 al 13/2/2007,es...
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