STSJ Comunidad de Madrid 15/2021, 20 de Enero de 2021
| Ponente | JESUS MARIA SANTOS VIJANDE |
| ECLI | ES:TSJM:2021:405 |
| Número de Recurso | 89/2020 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 15/2021 |
| Fecha de Resolución | 20 de Enero de 2021 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.148.00.1-2018/0008175
Procedimiento Recurso de Apelación 89/2020
Materia: Abuso sexual a menores de 16 años
Apelante: D./Dña. Ángel Jesús
PROCURADOR D./Dña. LUIS GOMEZ LOPEZ-LINARES
Apelado: D./Dña. Piedad
PROCURADOR D./Dña. JOSE CARLOS ROMERO GARCIA
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 15/2021
Excmo. Sr. Presidente:
Don Celso Rodríguez Padrón
Ilmo. Sr. Magistrado Don Francisco José Goyena Salgado
Ilmo. Sr. Magistrado Don Jesús María Santos Vijande
En Madrid, a veinte de enero del dos mil veintiuno.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid dictó la Sentencia nº 701/2019, de 10 de diciembre -rectificada por Auto del siguiente día 13.12-, en el Procedimiento Sumario Ordinario nº 29/2019, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 (PSO 1350/2018), en la que se declararon probados los siguientes hechos:
En el mes de octubre de 2018, la menor Piedad, nacida el día NUM000 de 2005, así como su hermana melliza María Esther, pasaban los fines de semana en el inmueble sito en la C/ DIRECCION001 n° NUM001, piso NUM002, de DIRECCION000, el cual constituía el domicilio de Ascension quién residía en el mismo, además de con dos inquilinos, junto con su hija y su marido, esto es, el procesado Ángel Jesús, mayor de edad y sin antecedentes penales, en situación administrativa regular en España y con arraigo al estar casado y con hijos.
Los días 4 y 7 de octubre y aprovechando momentos en que Piedad estaba realizando labores de limpieza de la casa, el procesado se le aproximó y le tocó los pechos, marchándose Piedad del lugar.
En la madrugada del día 8 de octubre de 2018 y cuando la menor fue al salón para recoger una prenda de ropa, el procesado Ángel Jesús la abordó por detrás y tapándole la boca, la empujó sobre el sofá mientras le tocaba el pecho para, a continuación, bajarle la ropa, introducirle el pene en la vagina y eyacular, mientras le decía ' tranquila no te va a doler' y ' no le digas nada a nadie', tras lo cual la niña se marchó a su habitación.
El mismo día 8 de octubre y tras haberle contado lo sucedido a su madre, Piedad fue explorada en el HOSPITAL000 de DIRECCION000 visualizando cérvix de nulípara con erosión superficial que no sangra al contacto, lesión de la que tardó en curar un día no impeditivo, sin necesidad de tratamiento médico.
La referida sentencia contiene los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:
"Que debemos condenar y condenamos a Ángel Jesús como autor responsable de un delito de abuso sexual con penetración a menor de 16 años, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de prisión de diez años y un día, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto directo y regular con menores de edad, por tiempo de trece años, prohibición de aproximación a la menor, su domicilio o cualquier lugar que frecuente a menos de 500 metros y de comunicación con ella por cualquier medio, durante once años y un día; así como el pago de las cotas procesales causadas, sin incluir las de la acusación particular y a que indemnice a la menor Piedad, en la persona de su madre, con la suma de 6.000 €.
Se impone al acusado la medida de libertad vigilada por tiempo de siete años que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.
Para el cumplimiento de las penas impuestas abónese al acusado tanto el tiempo que haya estado privado de libertad, como el de vigencia de la medida de alejamiento acordada en su día".
Notificada la misma, la representación de D. Ángel Jesús interpone recurso de apelación mediante escrito datado y presentado el día 22 de enero de 2020, que formalmente articula en un único motivo, bajo la rúbrica " aplicación indebida del art. 183.1 ), 3 ) y 4) del Código Penal ". Sin embargo, el recurso expresa y concluye toda su argumentación invocando la falta de prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia: postula la absolución del acusado por tal motivo o, subsidiariamente, su condena a la pena de dos años de prisión como autor únicamente de un delito de abusos sexuales del art. 183.1 CP.
Mediante escrito datado el 30 de enero de 2020 y presentado el siguiente día 31 el Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación e interesa la íntegra confirmación de la Sentencia apelada por imperativo de la doctrina constitucional sentada a partir de la STC 167/2002. Postula que la condena aparece sustentada en una racional y minuciosa valoración del conjunto del acervo probatorio -testifical y pericial-, sin que proceda realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la ponderación del Tribunal sentenciador por la del recurrente, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto, como es el caso, de prueba de cargo suficiente y válida que le ha llevado a entender acreditado tanto el hecho de la penetración vaginal como el aprovechamiento por el procesado de su situación de superioridad.
Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por Oficio de 25 de febrero de 2020 se acordó, previos los oportunos emplazamientos, elevar las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia con entrada en este Tribunal el día 26 de febrero de 2020, incoándose el correspondiente rollo de Sala (Diligencia de 27.02.2020).
Se señala para el inicio de la deliberación y fallo de la presente causa el próximo día 21 de abril de 2020.
Se señala nuevamente para deliberación el día 19 de enero de 2021 -Diligencia de Ordenación de 04 de enero de 2021.
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús María Santos Vijande, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
PROBADOS
Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la Sentencia apelada.
Pese a que formalmente el único motivo del recurso se articula bajo la rúbrica " aplicación indebida del art. 183.1 ), 3 ) y 4) del Código Penal , lo cierto es que sus concretos alegatos tratan de poner de relieve la insuficiencia de prueba de cargo que soporte la condena, con especial énfasis en que nada acredita en autos -fuera del testimonio de la menor- la penetración por vía vaginal y que el acusado se haya prevalido de una relación de superioridad tanto física como familiar -la niña era sobrina de la mujer del acusado.
El recurso alude a discrepancias -que en este punto no concreta- entre lo que la menor relata en atención hospitalaria y hace constar el Informe de Alta de Urgencias (f. 20) y lo manifestado por Piedad y su madre en el juicio oral.
Sin cuestionar la credibilidad subjetiva de la menor, sí pone en tela de juicio el recurso la credibilidad de la víctima desde su consideración objetiva. Se pregunta por qué la niña no dijo nada de que su tío le hubiese tocado los pechos pocos días antes --el 4 y el 7 de octubre- al de la supuesta penetración... Se extraña de que en la madrugada del día 8 de octubre nadie oyese nada -ni siquiera el ruido de la ducha, que el Piedad dijo haberse dado-, pese a las otras seis personas que ocupaban la vivienda sin contar al acusado y a Piedad; el recurso aduce también la imprecisión de la niña sobre la hora en que tuvo lugar la penetración...Y, por último, enfatiza que Piedad no narra lo sucedido motu proprio, sino a resultas de haberla inquirido su madre acerca del hallazgo de papeles manchados de esperma en el sofá del salón...
Por lo que toca al acusado, enfatiza el recurso que accedió de forma voluntaria a la obtención de pruebas de ADN sin que se hallase su perfil genético en las muestras de su domicilio ni en las torundas extraídas de la vagina de la menor.
Acto seguido refiere el recurso -sin valoración alguna- la versión de los hechos que dio el acusado: cómo " tras venir de ver un partido con unos amigos, se hallaba viendo una película 'romántica' y disfrutando de ella 'acariciando su pene', cuando entró la menor en el salón y se quedó mirándole y riendo, se acercó a él y tras bajarse la menor los pantalones le tocó el pene. El acusado le recriminó su actitud, pues como dijo en el acto del juicio oral era una niña y si él hiciera algo con ella le causaría lesiones por el tamaño de su pene, y tras unos segundos le dijo que se subiera la ropa y abandonara el salón".
Finalmente, alude quien ahora apela a las declaraciones de las Dras. Milagros y Modesta, cuando ratifican en el Plenario el informe de sanidad obrante al f. 44. Destaca cómo la leve lesión hallada en el interior de la vagina no es significativa de abuso con violencia, y que la menor tiene el himen complaciente o dilatable, lo que impediría afirmar la realidad de la penetración.
Más allá de la rúbrica del motivo de apelación éste no desarrolla ningún argumento que ponga en entredicho la superioridad o el prevalimiento en la hipotética ejecución del hecho.
Como ya hemos indicado, concluye el recurso invocando la falta de prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia: en consecuencia, postula la absolución del acusado por tal motivo o, subsidiariamente, su condena a la pena de dos años de prisión como autor únicamente de un delito de abusos sexuales del art. 183.1 CP.
El análisis de los alegatos que fundan la apelación -por el modo en que han sido articulados- exige recordar cuál es el ámbito de nuestro enjuiciamiento y los criterios a que ha de sujetarse a la hora de verificar si el Tribunal a quo ha vulnerado...
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