SAP Valladolid 777/2020, 25 de Noviembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 777/2020 |
| Fecha | 25 Noviembre 2020 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3VALLADOLID
SENTENCIA: 00777/2020
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
Teléfono: 983.413495 Fax: 983.459564
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MPC
N.I.G. 47186 42 1 2018 0009919
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000214 /2020
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001682 /2018
Recurrente: BANKINTER SA
Procurador: JOSE MIGUEL RAMOS POLO
Abogado: JUAN MANUEL RODRIGUEZ CARCAMO
Recurrido: Agustín, Agueda
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A Nº 777/2020
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D.ANTONIO ALONSO MARTIN
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:
D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS -PONENTED. ANGEL MUÑIZ DELGADO
En VALLADOLID, a veinticinco de noviembre de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de VALLADOLID los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 1682/2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 214/2020, en los que aparece como parte apelante, BANKINTER SA, representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSE
MIGUEL RAMOS POLO, asistido por el Abogado D. JUAN MANUEL RODRIGUEZ CARCAMO, y como parte apelada, D. Agustín y Dª Agueda, representados por el Procurador de los tribunales, D. JAVIER FRAILE MENA, asistidos por el Abogado Dª. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, sobre condiciones generales de contratación, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS.
Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 4 de diciembre de 2019, en el procedimiento ORDINARIO Nº 1682/18 del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Don Javier Fraile Mena en nombre y representación de Don Agustín y Doña Agueda, contra la entidad BANKINTER S.A., representada por el Procurador Don José Miguel Ramos Polo, debo declarar y declaro la nulidad parcial del préstamo con garantía hipotecarias suscrito entre los litigantes el día 23 de julio de 2.007, en todos los contenidos relativos a divisas distintas a euros, de manera que la cantidad adeudada sea el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, y resultante de la disminución del importe prestado calculado en euros, de las cantidades amortizadas en concepto de principal, intereses y comisiones relativas a la opción multidivisa también convertidos a euros, debiendo por ello quedar el préstamo referenciado a euros y el tipo de interés a la referencia pactada para el euro.
A su vez debo condenar y condeno a la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades abonadas en exceso (o que abone hasta la referencia indicada deje de aplicase por el banco) como consecuencia de la aplicación del clausulado multidivisa con sus intereses legales y, esto es, la diferencia entre lo que pagó en concepto de amortización de principal e intereses aplicando el clausulado multidivisa y lo que debería haber abonado en concepto de amortización de principal e intereses de haberse referenciado el préstamo en euros y aplicando el interés pactado, con los intereses legales devengados desde cada uno de los pagos.
La entidad prestamista deberá recalcular las cuotas pendientes de amortización teniendo en cuenta los parámetros establecidos.
Todo ello con imposición de costas a la parte demandada".
que ha sido recurrido por la parte demandada, BANKINTER S.A., habiéndose opuesto la parte contraria.
Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 18 de noviembre de 2020, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.
- La entidad mercantil demandada BANKINTER S.A." interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia que estima la demanda interpuesta en su contra por Doña Agueda y D. Agustín y declara la nulidad parcial del préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre los litigantes el 23 de Julio de 2007 en todos los contenidos relativos a divisas distintas del euro (opción multidivisa) con los efectos y consecuencias que explica en su fallo trascrito en el apartado de antecedentes de esta resolución, y todo ello con imposición de costas a la parte demandada. Alega como motivos, resumidamente; incorrecta valoración judicial de la prueba ya que, en contra de lo que concluye, el clausulado multidivisa es claro y transparente y supera el doble control transparencia por lo que no puede ser objeto del test de abusividad, habiendo cumplido el banco para los prestatarios con todas sus obligaciones de información, pre y post contractuales como lo demuestra la documentación precontractual aportada, la cual pone de manifiesto que la parte demandante conocía todos los elementos esenciales del préstamo y en particular los riesgos de cambio, no siendo el supuesto enjuiciado similar al contemplado por el TS en su sentencia de 15 de noviembre de 2017; y en todo caso, y ante el hipotético caso de que se considere que las cláusulas impugnadas no superan el test de transparencia, habría superado el test de abusividad teniendo en cuenta que la abusividad no es un efecto automático de la falta de transparencia, que debe ser apreciada en el momento de la contratación, y el clausulado multidivisa no comporta ningún desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, ya que la fluctuación de tipo de cambio afecta a ambas partes por igual y el prestatario dispone de la facultad unilateral del cambio de divisa; prescripción de las acciones de nulidad de condiciones generales de la contratación y de restitución y retraso desleal en el ejercicio de la acción ya que han trascurrido más de 10
años desde que pudo ejercitar la acción. Pide por todo ello se dicte nueva sentencia que revoque la de instancia y desestima íntegramente la demanda con costas a la parte demandante.
Se opone a este recurso la parte demandante solicitando su desestimación e íntegra confirmación de la sentencia apelada.
Sobre los motivos atinentes a la prescripción de la acción de nulidad ejercitada y eventual aplicación de la doctrina jurisprudencial del retraso desleal en el ejercicio de dicha acción, motivos que analizamos en primer lugar por lógica resolutiva. Comparte la Sala la argumentación y la decisión desestimatoria de la sentencia apelada, pues la entidad recurrente no tiene en cuenta o no valora adecuadamente que la acción ejercitada y que ha sido acogida judicialmente no es una acción de mera anulabilidad por error vicio del consentimiento ( artículos 1300 y 1301 C Civil), sino una acción basada en la no superación del control de transparencia real y en el carácter abusivo del clausulado multidivisa, acción que tiene su fundamento legal en lo dispuesto en una normativa nacional y europea ( TR Ley General de Consumidores y Usuarios artículos 8, 82, 83.1, Ley Condiciones Generales de la Contratación - artículos 7, 8 y 9.2 y Directiva 93/13 de la Unión Europea ) que tiene carácter imperativo y cuyo incumplimiento viene sancionado con la nulidad radical y de pleno derecho de las cláusulas o condiciones generales afectadas "que se tendrán por no puestas" por lo que se trata de una acción que no está sometida a ningún plazo de prescripción ni de caducidad y a la que no resulta de aplicación la regulación sobre la sanación o confirmación contractual siquiera por actos propios, según razona la sentencia apelada en concordancia con el criterio que sobre esta misma cuestión ha venido manteniendo esta A Provincial y Secc.3º en muchas de las sentencias inicialmente citadas ( p. e sentencia de 9 de enero de 2017, 23 Enero de 2019 1 de Octubre de 2020) en sintonía con la jurisprudencial (Sentencias del T.S de 21 de Enero de 2000 ; 22 -2-2007 ; 25-11-2015, 29-11-2015 entre otras muchas).
Y sobre la acción restitutoria anudada a la declaración de nulidad baste traer a colación lo que ya razonábamos a propósito de esta misma cuestión en nuestra Sentencia de fecha de 23 de julio de 2020 y otras anteriores y posteriores ( p.e 10 de septiembre y 1 de Octubre de octubre de 2020) pues aunque, con referencia a la cláusula de gastos, todo ello es trasladable "mutatis mutandi" al clausulado multidivisa aquí cuestionado. Argumentábamos concretamente " En relación con esta excepción, sobre la que no existe uniformidad en la jurisprudencia menor y sobre la cual no se ha pronunciado de forma clara el Tribunal Supremo, siguiendo unos el criterio de la extensión de la imprescriptibilidad de la acción de nulidad a la acción de remoción de efectos -restitutoria -, y otros el de dos acciones con plazos de prescripción propia respecto de la acción de restitución, pero a su vez con tesis distintas respecto al cómputo del plazo, y en especial del "dies a quo", sobre el que se cuestiona si debe serlo desde la fecha de la suscripción del contrato o del pago de los gastos de formalización, o desde la fecha de la primera sentencia del Tribunal Supremo declarativa de la acción de nulidad de la cláusula en cuestión, o finalmente desde la declaración de nulidad de la cláusula, que es el criterio que sigue la sentencia de instancia .." Pues bien,en coincidencia con la sentencia apelada- esta Sala ha venido entendiendo que en estos casos no nos hallamos propiamente ante el ejercicio de dos acciones independientes o diferenciadas, " ...sino que la condena...
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