AAP Asturias 139/2020, 25 de Noviembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 139/2020 |
| Fecha | 25 Noviembre 2020 |
AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
AUTO: 00139/2020
Modelo: N10300
C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO
-Teléfono: 985968730-29-28 Fax: 985968731
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JPA
N.I.G. 33037 41 1 2019 0001699
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000613 /2020
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MIERES
Procedimiento de origen: ENJ EJECUCION DE TITULOS NO JUDICIALES 0000164 /2019
Recurrente: LIBERBANK SA
Procurador: NURIA MARIA ALVAREZ-TIRADOR RIERA
Abogado: ALBERTO PEREDA SOURROUILLE
Recurrido: Lucas, TRANSPORTES SARIEGO EXPRESS, Serafina
Procurador: MYRIAM CONCEPCION SUAREZ GRANDA,, MYRIAM CONCEPCION SUAREZ GRANDA
Abogado: VICTORIA YAÑEZ OROSA,, VICTORIA YAÑEZ OROSA
A U T O NÚM. 139/2020
Magistrados Iltmos. Sres.:
Presidente: JOSE ANTONIO SOTO-JOVE FERNANDEZ
JAVIER ANTON GUIJARRO
MIGUEL JUAN COVIAN REGALES.
En OVIEDO, a veinticinco de noviembre de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de EJECUCION DE TITULOS NO JUDICIALES 0000164 /2019, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MIERES, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000613 /2020, en los
que aparece como parte apelante, LIBERBANK SA, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. NURIA MARIA ALVAREZ-TIRADOR RIERA, asistido por el Abogado D. ALBERTO PEREDA SOURROUILLE, y como partes apeladas, Lucas y Serafina, representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. MYRIAM CONCEPCION SUAREZ GRANDA, asistidos por la Abogada Dª. VICTORIA YAÑEZ OROSA; y TRANSPORTES SARIEGO EXPRESS, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES.
Se aceptan los antecedentes de hecho del Auto apelado.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Mieres dictó Auto en las referidas actuaciones con fecha 7-07-2020 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:" Acuerdo: Apreciar el carácter abusivo de las cláusulas sobre intereses moratorios, comisiones y vencimiento anticipado incluidas en el título ejecutivo aportado, así como declarar la imposibilidad de comprobar las cantidades reclamadas al no constar documentación al respecto aportada junto con el escrito de demanda, decretando la improcedencia de la ejecución en los términos en que ha sido interesada ".
Notificado el anterior Auto a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, previos los traslados ordenados, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.
Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 25-11-2020, quedando los autos para resolver.
En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don MIGUEL JUAN COVIAN REGALES.
El auto de fecha 31 de julio de 2020 desestima el recurso de reposición interpuesto contra el auto de fecha 7 de julio de 2020, manteniendo en su integridad la resolución recurrida, apreciándose en éste el carácter abusivo de las cláusulas sobre intereses moratorios, comisiones y vencimiento anticipado incluidas en el título ejecutivo aportado, declarando la imposibilidad de comprobar las cantidades reclamadas al no constar la documentación aportada junto con el escrito de demanda, decretando la improcedencia de la ejecución en los términos interesados en la misma. En definitiva, apreciando el carácter abusivo de las cláusulas indicadas, se deniega el despacho de la ejecución solicitada.
Recurre en apelación tal resolución la parte ejecutante, alegando que no es de aplicación la normativa de protección de consumidores y usuarios, pues se ejecuta un crédito mercantil frente a la empresa TRANSPORTES SARIEGO EXPRESS, S.L., operación que cuenta con el aval solidario de dos personas físicas vinculadas a aquella como administradores y socios; se añade, además, que no se ejercita el vencimiento anticipado en el presente caso, pues el crédito está vencido, no se reclaman comisiones y, en última instancia, se renuncia a la reclamación de intereses moratorios. Se interesa se revoque la resolución recurrida y se despache ejecución conforme a lo interesado.
Se opone al recurso la representación de doña Serafina y don Lucas, insistiendo en lo ya manifestado en la instancia, vulneración del artículo 812 LEC, por resultar la deuda ilíquida e indeterminada y carácter abusivo de las cláusulas por resultar de aplicación la legislación de consumidores a los apelados como fiadores solidarios.
Así delimitado, en necesaria síntesis, el objeto de este recurso, en primer lugar debe examinarse si la parte ejecutada ostenta o no la condición de consumidora, pues es evidente la trascendencia que tiene la cuestión planteada dado que el control de transparencia y abusividad está reservado en la legislación comunitaria y nacional y, por ello, en la jurisprudencia del TJUE y del TS a las condiciones incluidas en los contratos celebrados con consumidores. Examen que no se realiza en la resolución recurrida.
A.- Concepto de consumidor.
El concepto de consumidor en la normativa vigente en España se encuentra recogido en el art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Allí se expresa que "a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión". El precepto fue reformado parcialmente por la Ley 3/2014, de 7 de marzo, que incluyó en su ámbito a las personas jurídicas, con la siguiente mención: "Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno
a una actividad comercial o empresarial". Esta definición estaba vigente al tiempo de concertarse el contrato litigioso (7 de julio de 2.008), en todo caso es la que debe tenerse en cuenta por estar recogida ya en las directivas de derecho comunitario y en virtud del principio de primacía (en este sentido, STS 230/2019, de 11 de abril y las que cita).
Con todo, la interpretación del concepto no está exenta de dificultades e incertidumbres, como refleja el estudio de la jurisprudencia, nacional y comunitaria, y las aportaciones doctrinales que se han ocupado del tema.
La reciente STS 230/2019, de 11 de abril, se refiere al concepto legal de consumidor y a su definición en la jurisprudencia del TJUE y del propio TS, con abundante cita de otras resoluciones:
" La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:
(i) El concepto de "consumidor" debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.
(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.
(iii) Dado que el concepto de "consumidor" se define por oposición al de "operador económico" y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de "consumidor".
(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.
Criterios que han sido reiterados recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan- Jagerberg- Wolfsberg eGen), que en relación con la materia litigiosa expresa:
"El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, EU:C:2018:37, apartado 29 y jurisprudencia citada).
"Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba