SAP Madrid 2320/2020, 19 de Noviembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2320/2020 |
| Fecha | 19 Noviembre 2020 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 Refuerzo
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
Fax: 912749985
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0036529
Recurso de Apelación 952/2019 Negociado 3
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 220/2017
APELANTE: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
PROCURADOR D./Dña. JAIME QUIÑONES BUENO
APELADO: ASUFIN
PROCURADOR D./Dña. SHARON RODRIGUEZ DE CASTRO RINCON
SENTENCIA Nº 2320/2020
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a diecinueve de noviembre de dos mil veinte.
La Sección 28 Refuerzo de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 220/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid a instancia de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. JAIME QUIÑONES BUENO y defendido por el/ la Letrado D. Juan Aguado Domingo contra ASUFIN apelado - demandante, representado por el/la Procurador
D./Dña. SHARON RODRIGUEZ DE CASTRO RINCON y defendido por el/la Letrado D. Miguel Linares Polaino; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29/10/2018.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
Por Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 29/10/2018, cuyo fallo es el tenor siguiente:
Que ESTIMANDO la demanda presentada por la Procuradora Sra Rodríguez de Castro Rincón, en nombre y representación de la Asociación de Usuarios Financieros en defensa de sus asociados D Ezequiel, D Fausto y Dª Sandra contra Banco Popular Español SA, representada por el Procurador Sr Quiñones Bueno, debo declarar:
1-La nulidad parcial de la novación del préstamo hipotecario en préstamo multidivisa con garantía hipotecaria de fecha de 1/03/2007, otorgada ante el Notario de Jose Ramón rego Lodoso, con nº de protocolo 676 constituido entre Banco Popular SA y D Ezequiel, D Fausto y Dª Sandra en todo lo relativo al clausulado multidivisa, procediendo a su eliminación, y la nulidad parcial del del préstamo hipotecario multidivisa con garantía hipotecaria de fecha de 21/02/2008, otorgada ante el Notario de Jose Ramón rego Lodoso, con nº de protocolo 332 constituido entre Banco Popular SA y D Ezequiel, D Fausto y Dª Sandra en todo lo relativo al clausulado multidivisa, procediendo a su eliminación.
Se condena a la demandada a recalcular, con exclusión de los clausulados multidivisa los cuadros de amortización de ambos préstamos hipotecarios suscritos contabilizando el capital que, efectivamente debió ser amortizado de haber sido éste amortizado en Euros y aplicanco el índice de referencia oridinario - Euribor -tenienendo en cuenta cualesquiera comisiones y gastos pagados por razón de la cláusula multidivisa .
2.- La nulidad de la Cláusula SEXTA del préstamo hipotecario multidivisa con garantía hipotecaria de fecha de 21/02/2008, otorgada ante el Notario de Jose Ramón rego Lodoso
, con nº de protocolo 332 constituido entre Banco Popular SA y D Ezequiel, D Fausto y Dª Sandra, relativo a los intereses de demora.
Todo ello sin expresa imposición de las costas procesales.
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Por Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid se dictó Auto aclaratorio de fecha 15/03/2019, cuya parte dispositiva es el tenor siguiente:
"Se estima la petición formulada por ASOCIACION DE USUARIOS FINANCIEROS de aclarar el /la Sentencia dictado/a en el presente procedimiento con fecha 29/10/2018, en el sentido de que: "Todo ello CON expresa imposición de las costas procesales A LA DEMANDADA".
En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió en nombre y representación de D. Ezequiel, Fausto y Dª Sandra, demanda de juicio ordinario contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., en ejercicio, entre otras, de una acción de nulidad de la cláusula multidivisa obrante en la novación de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes con fecha de 1 de marzo de 2007 y en el préstamo hipotecario de 21 de febrero de 2008, por error en el consentimiento y por ser una condición general de la contratación que no reúne el requisito de transparencia por falta de información; y se dictó sentencia, estimando la demanda, declarando la nulidad de la cláusula con el efecto restitutorio correspondiente; todo ello con imposición de costas a la demandada.
Disconforme la demandada, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., se formula recurso de apelación alegando, en síntesis, error en la valoración de la prueba, por cuanto, frente a lo que sostiene la sentencia de la primera instancia, la entidad bancaria cumplió escrupulosamente con las obligaciones legales que eran exigibles, proporcionando la información adecuada, tanto en sede precontractual, como se desprende de la testifical del empleado de la entidad bancaria, tras la iniciativa de los contratantes, como en sede contractual, que se desprende de la propia escritura del préstamo donde con claridad se describe la operación, advirtiendo expresamente del riesgo de tipo de cambio. No estamos ante condiciones generales de la contratación porque existió negociación individual. Además, operativo el préstamo, la demandante tuvo pleno conocimiento del
riesgo del tipo de cambio, a través de los extractos remitidos y de la página web de la entidad bancaria. Por otro lado, no se ha valorado la existencia de la opción de cambio de divisa, que supone una clara superación de la transparencia y estuvo diez años sin efectuar reclamación alguna. Además, se dice que no se ha valorado el conocimiento previo derivado de que son dos los préstamos multidivisas y que tenían otros dos préstamos anteriores. Tampoco se ha valorado la ausencia de condición de consumidor de los prestatarios porque la segunda hipoteca se solicita y obtiene para adquirir un local para destinarlo a alquiler. Además se dice que estamos ante el ejercicio desleal de la acción por el tiempo transcurrido hasta y ejercicio y que los prestatarios van contra sus propios actos al no haber hecho reclamación alguna en todo ese tiempo.
Los apelados, D. Ezequiel, Fausto y Dª Sandra interesaron la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida.
Aduciéndose error en la valoración de la prueba, debe significarse que ha de ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.
Ciertamente, el recurso de apelación tiene un carácter ordinario y, por ende, puede oponerse cualquier motivo de impugnación, incluida la errónea valoración probatoria con plenitud de cognición, sin que a tal efecto sea obstáculo el principio de inmediación pues, a la entrada en vigor de la LEC 1/2000, de 7 de enero, dicha inmediación también la ostenta el tribunal de apelación a través del soporte audiovisual donde deben recogerse y documentarse los juicios y vistas orales en los que se practica la prueba en primera instancia, de manera que el órgano de apelación puede apreciar directamente la práctica de todas las pruebas e incluso la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. En tal sentido, el Tribunal Supremo ha señalado que el recurso de apelación es un recurso ordinario " que permite una plena cognitio de la Audiencia Provincial con competencias plenas en la valoración de la prueba" (sentencias de 21 de diciembre de 2009 y 22-11-12).
Entrando a conocer de la acción de nulidad por abusividad entablada y que es objeto del recurso, debemos señalar que la conocida popularmente como "hipoteca multidivisa" es un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor (London Interbank...
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