STSJ Comunidad de Madrid 814/2020, 19 de Noviembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 814/2020 |
| Fecha | 19 Noviembre 2020 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2019/0033215
Recurso de Apelación 335/2020
Recurrente : D./Dña. Rosario
PROCURADOR D./Dña. ENRIQUE ALVAREZ VICARIO
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 814/2020
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
En la Villa de Madrid, a 19 de noviembre de 2020.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso de apelación tramitado con el número 335/2020 que ha sido interpuesto por doña Rosario, con NIE NUM000, representada por el Procurador don Enrique Álvarez Vicario y dirigida por la Letrada doña María Victoria Camino Garrido, contra el auto dictado en fecha de 11 de febrero de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 17 de los de Madrid, en la Pieza Separada de Medidas Cautelares número 1 correspondiente a los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 575/2019 de su registro.
Es parte apelada la Administración General del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.
Doña Rosario interpuso recurso contencioso administrativo contra la orden de expulsión, con prohibición en entrada por un período de 3 años, dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de
29 de octubre de 2019, habiendo solicitado en la demanda la suspensión de la resolución impugnada durante la tramitación del proceso.
Mediante auto de 11 de febrero de 2020 dictado en la Pieza Separada de Medidas Cautelares número 1 correspondiente a los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 575/2019 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 17 de los de Madrid, se denegó la suspensión solicitada.
Notificado el referido auto a las partes, doña Rosario interpuso contra el mismo recurso de apelación, del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la Administración apelada, que presentó escrito de oposición.
Remitida la pieza de medidas cautelares a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 18 de noviembre de 2020, fecha en que tuvo lugar.
En la tramitación de este recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.
Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.
Doña Rosario, nacional de Perú, interpuso recurso contencioso administrativo contra orden de expulsión dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid el 29 de octubre de 2019, por infracción tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, habiendo solicitado la suspensión de la ejecución con base en la situación de arraigo familiar y el hecho de haber pedido asilo.
La suspensión de la orden de expulsión se denegó en el auto impugnado con base en los artículos 129 y 130 de la Ley Jurisdiccional, expresando la "ratio decidendi" en su fundamento jurídico segundo, al razonar que:
"En el presente caso aporta DOÑA Rosario su pasaporte vigente en el cual consta sello de entrada por el puesto fronterizo del aeropuerto de Madrid-Barajas el día 9 de junio de 2018, procediendo de manera inmediata el siguiente día 18/06/2018 a empadronarse en el ayuntamiento de Humanes en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM001 portal NUM002 . Lo que evidencia que la finalidad de su venida a España no era meramente turística, sino claramente establecerse en nuestro país. En dicho domicilio de la población de Humanes igualmente figura empadronado su hijo Noelia (1996) quien consta dado de alta en igual fecha que su progenitora en el padrón, y quien es titular de tarjeta de residencia de régimen comunitario con validez a marzo de 2020. Solo se aporta la primera hoja del volante en la cual figuran empadronados en dicho inmueble 8 personas.
Expone la recurrente que reside también en España con residencia legal su hijo Santos (1991) aportando del mismo tarjeta de régimen comunitario con validez hasta 2023 y con residencia en Santander (Cantabria). Aporta datos académicos de su hijo Noelia quien figura matriculado en el Grado de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid; y de su hijo Santos nómina de la empresa Distribución S.L. en la cual en la categoría de ayudante y con una antigüedad de 1 de abril de 2019 en el mes de mayo de 2019 y por los días del 19 a 31 de dicho mes se abonó un salario de 589,99 euros. Se adjunta finalmente el resguardo de la solicitud de protección internacional efectuada en Barcelona el día 22 de noviembre de 2019 y con validez al 22/05/2020, y donde proporciona como domicilio en Hospitalet de Llobregat en RAMBLA000 NUM003, piso NUM004 .
Así las cosas procede analizar si concurre en la recurrente ese arraigo familiar que se exige y estimamos que no, y ello porque la recurrente no acredita la venida a España para lograr su unidad familiar, de hecho no convive con ninguno de sus hijos, uno reside en Humanes y el otro en Santander, mientras que ella lo hace en Hospitalet de Llobregat; y porque no acredita que dependa económicamente de los mismos, ni que las mismos tengan capacidad económica para ello, para proveer a su sustento. Tampoco acredita que disponga de medios o que tenga persona que se los provea. Lógicamente la ejecución de la resolución impugnada no hace perder al recurso su finalidad; si se dictare en su día sentencia estimatoria DOÑA Rosario podría regresar a España; ello no conlleva perjuicios de muy difícil reparación, sino meramente perjuicios económicos solventables. No existe apariencia de bien derecho, la única causa que se esgrime, y como determinante de nulidad radical es la falta de notificación de la propuesta de resolución, causa de mera anulabilidad; también se hace constar que dado su arraigo es improcedente la sanción de expulsión, conforme al art. 22 de la Directiva 2005/115/CE por lo que se infringe el principio de proporcionalidad. Como se expone por la Abogacía del estado han de cumplirse los requisitos establecidos en el art. 129 y ss de la LJCA y no se cumple ninguno debiendo destacarse que por otra parte la suspensión perjudicaría al interés general, en perjuicio del mercado de trabajo y de nuestra protección social.
En orden a la solicitud de asilo carece este Juzgado de competencia para resolver cualquier cuestión sobre la misma".
Frente a la decisión judicial se alza en esta instancia doña Rosario aduciendo, como motivos de recurso, incongruencia omisiva e insuficiente motivación del auto impugnado, a cuyos efectos alega que no se ha pronunciado sobre la solicitud y admisión a trámite del reconocimiento de su condición de refugiada y consiguiente concesión de una autorización de residencia provisional con validez hasta el día 23 de mayo de 2020, ni sobre los efectos que la misma produce sobre la ejecución de la orden de expulsión, añadiendo que tampoco se han valorado suficientemente en el auto apelado las circunstancias de arraigo familiar de la recurrente con sus hijos, que concurre aun cuando no compartan la misma vivienda, ni las demás recogidas en el artículo 57.5.b) de la Ley Orgánica de Extranjería respecto a los residentes de larga duración, cuya aplicación analógica considera procedente.
Reitera que ha acreditado la apariencia de buen derecho de su pretensión, y que de no accederse a la suspensión solicitada se causarían perjuicios irreparables pues "no existe dinero o indemnización alguna que restituya la convivencia con su familia máxime cuando carece de vínculos personales con su país de nacionalidad. Es evidente la imposibilidad de compensa r económicamente dichos daños", y se le denegaría tutela judicial efectiva, mientras que su concesión no produciría perturbación grave a los intereses generales.
La Administración apelada se opone al recurso de apelación y solicita la confirmación del auto de instancia al haberse dictado conforme a derecho.
Conviene recordar que, conforme al artículo 130 de la Ley Jurisdiccional, las medidas que los interesados soliciten, al amparo del artículo 129 y en cualquier estado del proceso, para asegurar la efectividad de la sentencia, podrán acordarse únicamente cuando la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, y se adoptarán, en su caso, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto.
La doctrina jurisprudencial pacífica, de la que es exponente, entre muchas otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2006, caracteriza el sistema general que regula las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo, con las siguientes notas:
" 1ª. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LJCA ), así como al de...
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