STSJ Andalucía 1965/2020, 19 de Noviembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Noviembre 2020 |
| Número de resolución | 1965/2020 |
12 SENTENCIA Nº 1965/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 3238/2019
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES/A:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 19 de noviembre de 2020.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 3238/2019, interpuesto por la Letrada Sra. León García, en nombre y defensa de don Luis Pedro, frente al Auto nº 122/19, de 30 de mayo de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de MELILLA, en pieza separada de medidas cautelares al PA 99/19, compareciendo como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MELILLA, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de Melilla dictó auto en el encabezamiento reseñada desestimando la adopción de medidas cautelares pedidas por el ahora apelante.
Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 13/06/2019, con base a los motivos que se exponen, pidiendo resolución revocatoria, estimando el presenterecurso y declarar suspendida la orden de devolución acordada, así como revocación en la imposición de costas acordadas, y ello por las razones y motivos expuestos.
El Abogado del Estado presentó escrito el 1/07/19 de impugnación al recurso de apelación presentado, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar, pidiendo sentencia que desestime el recurso.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar ayer.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de MELILLA dictó el Auto nº 122/19, de 30 de mayo de 2019, en pieza separada de medidas cautelares al PA 99/19, que desestima la suspensión de la resolución de la Delegación del Gobierno en Melilla de fecha 12/01/2018 por la que se acordaba su devolución del recurrente, y que fue confirmada en alzada.
Frente a dicho auto la parte apelante alega:
- Determina el Auto objeto del recurso, en su fundamento de Derecho Primero y Segundo, tras exponer los fundamentos oportunos, que, en este supuesto, nada acredita la parte actora para justificar que la ejecución de tal acto le produce perjuicios de difícil o imposible reparación, indicando que ello no impediría que el actor pudiera regresar a Espanña. Y tampoco que esta parte acredite prueba alguna sobre el arraigo.
A este correlativo el Tribunal Supremo en Sentencia de 17 de julio de 2002, determina, a colación del requisito de la "pérdida de la finalidad legítima del recurso" como argumento a la hora de la adopción de las medidas cautelares, así como en Sentencia de 29 de abril de 2002, en la que se declara que " debe apreciarse cuando la ejecución pudiera causar perjuicios que hicieran ilusoria la estimación del recurso entablado, debiendo entenderse que pierde su finalidad legítima el recurso, si de ejecutarse el acto, se creasen situaciones jurídicas irreversibles, haciendo ineficaz la sentencia e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad" Según la sentencia del TSJ de Castilla la Mancha de 4 de abril de 2006, en voto particular determina que " ese principio de "identidad" queda directamente comprometido en casos como el de autos, en los que jamás se podrá lograr una restitución íntegra de la situación del extranjero expulsado, pues el tiempo trascurrido será esencialmente y de suyo irrecuperable"
Por otro lado, en el caso que nos ocupa la pérdida de la finalidad del recurso resultan tan evidentes que no es necesario aportar una prueba adicional de cualquier otra naturaleza, debiendo entenderse que pierde la finalidad legítima del recurso si, de ejecutarse el acto, se crean situaciones jurídicas irreversibles, haciendo ineficaz la sentencia e imposibilitando el cumplimento de la mismas en sus propios términos, ya que de estimarse el recurso principal entablado, jamás se podrá lograr la restitución íntegra de la situación del extranjero expulsado. Yello por cuanto el extranjero contra el que se ha dictado la resolución acordando la devolución puede encontrarse ya en su país de origen y por lo tanto el tiempo trascurrido será irrecuperable, y menos aún situación reversible. Como figura en las actuaciones mi representado es de BURKINA FASSO, y viene buscando refugio con motivo de la situación actual por la que atraviesa su país o cuya situación actual es de notoriedad y puesto de manifiesto en la demanda, un país en el que el conflicto ocasionado por los enfrentamientos violentos ocasionados por una violencia más étnica que política. Circunstancias éstas que ponen más que de manifiesto los perjuicios que pueden irrogarse a mi mandante con la ejecución de la devolución mientras se tramita el recurso contra la resolución objeto del recurso planteado.
En este sentido igualmente se ha pronunciado la Sentencia de la Sala 3o sección 6a del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2002, en la que determina el carácter de la prueba en los casos en los que se solicita la suspensión como medida cautelar de la no ejecutividad del acto.
Así en su fundamento de derecho cuarto D., determina que: " Según jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo- que, por lo mismo, resulta innecesario citar- basta con que exista un principio de prueba de los perjuicios que pueden irrogarse al solicitante en el caso de que se deniegue la tutela provisional para que se tenga por verosímil lo por él alegado; de manera que no se exige- a esos limitados efectos de obtener una justicia provisional- una prueba plena de esos perjuicios, siendo suficiente con la mera probabilidad o verosimilitud de la concurrencia del hecho para que la medida solicitada deba concederse- siempre y cuando concurran las restantes circunstancias que la ley
reclama como requisitos: periculum in mora y fumus boni iuris, y siempre que, además, la ponderación de los intereses en conflicto permitan otorgar prevalencia al interés del peticionario.
Cuando esta misma jurisprudencia subraya que el otorgamiento de la medida cautelar no prejuzga el pronunciamiento de la cuestión de fondo está- implícitamente- dando por supuesto que, como regla general,
en el juicio cautelar basta una prueba semiplena, un amago presuntivo, en suma: un simple principio de prueba; por el contrario, en el proceso en que se ventile la cuestión de fondo, ya no basta con esos, sino que es necesario una prueba completa.
Así las cosas, en el caso que nos ocupa ese amago presuntivo de que antes hablábamos, esa prueba semiplena, puede admitirse que se da, aunque esto deba aceptarlo nuestra Sala partiendo de ese hecho público y notorio de la situación que vive la República de Liberia, pese a que la parte recurrente, según hemos dicho ha escatimado aportar los datos concretos que permitirían corroborar la conclusión...."
Por lo tanto, sí que existen motivos probados de que se debe proceder a acordar la suspensión del acto objeto de recurso contencioso administrativo
hasta tanto se resuelva el mismo, ya que de otra manera privaría de efectividad la Sentencia que en su momento pudiera dictarse.
- Infracción del artículo 24 de la Constitución Espanñola.- La jurisprudencia emitida por el Tribunal Supremo a la hora de la concurrencia o no de una medida cautelar en materia de expulsión o devolución de un extranjero, exige un principio de prueba que permita tener por verosímil la circunstancias que alega el interesado. A este correlativo, entiende el citado Tribunal que basta con que exista un principio de prueba de los perjuicios que pueden irrogarse al solicitante en el caso de que se deniegue la tutela provisional para que se tenga por verosímil lo alegado, siendo suficiente con la mera probabilidad o verosimilitud de la concurrencia de los hechos para que la medida solicitada deba concederse.
Cuando esa misma jurisprudencia subraya que el otorgamiento de la medida cautelar no prejuzga el pronunciamiento de la cuestión de fondo está- implícitamente dando por supuesto que, como regla general, en el juicio cautelar basta una prueba semiplena, un amago presuntivo, en sumas un simple principio de prueba; por el contrario, en el proceso en que se ventile la cuestión de fondo, ya no basta con eso, sino que sea necesario una prueba completa.
En este caso en concreto, parece ser que el juzgador está juzgando la cuestión de fondo, no valorando las pruebas documentales y circunstanciales a los efectos de la medida cautelar solicitada, por lo que se estaría vulnerando el artículo 24.1 de la Constitución Espanñola, el cual establece que todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso, pueda producirse indefensión, y si se ha acordado la devolución del extranjero no solo no podrá atender con eficacia la defensa de sus derechos en la demanda interpuesta ante el juzgador sino que como se pone de manifiesto en la alegación segunda de este escrito, se le irrogarán unos perjuicios de imposible o difícil reparación.
Así pues, la regla general no debe ser la de denegar la suspensión del acto en todo caso por el mero hecho de carecer de...
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