STSJ Andalucía 1956/2020, 19 de Noviembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1956/2020 |
| Fecha | 19 Noviembre 2020 |
16 SENTENCIA Nº 1956/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 3118/2019
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES/A:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 19 de noviembre de 2020.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 3118/2019, interpuesto por la Letrada Sra. Mimún Aomar, en nombre y defensa de don Abel, contra la sentencia nº 199/19, de 8 de julio 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de MELILLA, al PA 211/18, compareciendo como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MELILLA, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de Melilla dictó la sentencia en el encabezamiento reseñada desestimando el recurso interpuesto por el ahora apelante.
Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito presentado el 11/07/2019, con base a los motivos que se exponen, pidiendo esolución por la que, con expresa revocación de la Sentencia recurrida, se declare no ser conforme a derecho y en consecuencia anule la Resolución que ordena la devolución.
El Abogado del Estado impugna el recurso con escrito de 16/07/19, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar, pidiendo sentencia desestimando el recurso de apelación e imponga las costas
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar ayer.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de Melilla dictó la sentencia número nº 199/19, de 8 de julio 2019, al PA 211/18, que desestima el recurso interpuesto frente a la resolución de fecha 13 de noviembre de 2.017 dictada por la Delegación del Gobierno en Melilla por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de devolución dictada el 13 de marzo de 2.017 por Delegación del Gobierno en Melilla.
.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis:
- Base fáctica de la resolución
Aun cuando el recurso interpuesto por esta parte ha sido estimado parcialmente, toda vez que el Juzgado ha adoptado acertadamente el criterio que el TSJA en relación con la prohibición de entrada en los supuestos de devolución cuando no se ha concedido previamente el trámite de audiencia al extranjero, no podemos compartir la confirmación del acto recurrido.
1Lo acontecido en el procedimiento no puede quedar amparado por la jurisprudencia que invoca la extensa Sentencia de instancia, pues denota una práctica administrativa y judicial que debe proscribirse.
Decíamos en los fundamentos de derecho de nuestra demanda:
-
- que los hechos en que se basa el acto recurrido refieren a manifestaciones
vertidas por mi defendido, cuando lo cierto es que NUNCA ha manifestado nada, ni consta declaración firmada alguna con asistencia letrada reconociendo dichos hechos, por lo que, siendo diabólica la prueba sobre hechos negativos, se invierte la carga de la prueba a la Administración, que deberá demostrar los hechos en que se basa el acto, que son negados por esta parte; y
Por ello, no podemos compartir que el acto administrativo sea legal, pues se está amparando en un hecho que no ha sido manifestado por mi patrocinado. Al menos, durante la asistencia Letrada preceptiva, mi defendido se limitó a recibir la notificación del acto recurrido, sin posibilidad de manifestar circunstancia alguna. Por ello, no puede basarse un acto administrativo en algo que nunca se ha manifestado con todas las garantías.
- Principios de tipicidad y legalidad ( art. 25.1 CE).
No obstante lo anterior, si otorgáramos validez a dichos hechos, no existiría tipicidad ni existiría motivo legal para acordar el acto recurrido. Decíamos en la demanda:
-
- que aun cuando el Juzgador considere como ciertos los hechos en que se basa la
Administración para dictar el acto recurrido en primer lugar en alzada y ahora en vía judicial, éstos no son típicos ni son los regulados en el art. 58.2.b) LOEX, en que se basa el acto, toda vez que no se alude a que mi defendido pretendiera entrar ilegalmente en el país, ni que fuera interceptado en la frontera o en sus inmediaciones, no pudiendo ser aplicado la norma invocada por vulnerar el principio de legalidad.
Deben mantenerse como imperantes los PRINCIPIOS DE TIPICIDAD Y LEGALIDAD.
Decíamos que los preceptos legales que esta parte entiende vulnerados, rezan de la siguiente forma:
Artículo 25.
-
Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento.
Artículo 129. Principio de tipicidad
-
Sólo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del ordenamiento jurídico previstas como tales infracciones por una Ley, sin perjuicio de lo dispuesto para la administración local en el título XI de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.
-
únicamente por la comisión de infracciones administrativas podrán imponerse sanciones que, en todo caso, estarán delimitadas por la Ley.
-
Las disposiciones reglamentarias de desarrollo podrán introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de las infracciones o sanciones establecidas legalmente que, sin constituir nuevas infracciones o sanciones, ni alterar la naturaleza o límites de las que la Ley contempla, contribuyan a la más correcta identificación de las conductas o a la más precisa determinación de las sanciones correspondientes.
-
Las normas definidoras de infracciones y sanciones no serán susceptibles de aplicación analógica.
El acto administrativo que acuerda la devolución, posteriormente recurrido en alzada, es contrario a los fundamentos jurídicos que invoca, pues no concurre la aplicación ni del art. 58.2.b) de la LO 4/2000, ni el 157.1.b) del RD 2393/2004, Reglamento de ejecución de la LO 4/2000.
Artículo 58. Efectos de la expulsión y devolución. (LO 4/2000)
-
No será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos:..
-
Los que pretendan entrar ilegalmente en el país.
Artículo 157. Devoluciones. (RD 2393/2004)
-
-
De conformidad con lo establecido en el artículo 58.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de orden del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las comunidades autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran en alguno de los siguientes supuestos: ...
-
- Los extranjeros que pretendan entrar ilegalmente en el país; se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones.
La Administración reconoce que no fue interceptado en la frontera o sus inmediaciones, al no haber sido detectado por los funcionarios de servicio, por lo que no es de aplicación lo dispuesto en los artículos anteriormente transcritos. Admitir esta motivación conlleva vulnerar el principio de legalidad en su condición de derecho fundamental ( art. 25.1 CE).
El Juzgador, ante estas alegaciones, parece responder invocando la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal relativa a los extranjeros que llevan menos de 90 días en territorio nacional sin la documentación preceptiva, considerando aplicable en tal caso la devolución.
Si como decíamos, ni mi patrocinado ha firmado relación de hechos alguna, ni el Letrado que lo asistió que ahora firma este recurso tampoco ha aceptado los hechos base del acto recurrido, no pueden considerarse como tal, ni tampoco tenerse en cuenta que la entrada se produjo dentro del plazo de 90 días inmediatamente anteriores a la devolución.
-
A la anterior argumentación opone la parte apelada, en síntesis:
- Causa de inadmisibilidad. Infracción del artículo 23.2 LJCA
Como cuestión previa senñalar, que con la interposición del recurso de apelación no se aporta por el recurrente apoderamiento de procurador.
De acuerdo con el art. 23.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa (en adelante, "LJCA") "en sus actuaciones ante órganos cole- giados, las partes deberán conferir su representación a un Procurador y ser asistidas por Abogado". El recurso de apelación se sustancia, por su propia naturaleza, ante un órgano colegiado como es la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede desconcentrada en Málaga. La falta de apoderamiento a procurador determina necesariamente la inadmisibilidad del recurso, pues de acuerdo con el art. 69.b LJCA procede la inadmisión del recurso cuan- do se hubiera interpuesto por persona no debidamente representada. La falta absoluta de postulación conforme al art. 23.2 LJCA debe determinar la inadmisibilidad del recurso. A ello se anñade el incumplimiento de lo dispuesto en el art. 22.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 1 de enero, Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espanña y su integración social ("LOEx"), que dispone que "[...] la constancia expresa de la voluntad de interponer el recurso o ejercitar la acción correspondiente...
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