SAP Murcia 204/2020, 17 de Noviembre de 2020
| Ponente | JOSE MANUEL NICOLAS MANZANARES |
| ECLI | ES:APMU:2020:2250 |
| Número de Recurso | 161/2020 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 204/2020 |
| Fecha de Resolución | 17 de Noviembre de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00204/2020
Modelo: N10250
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
-Teléfono: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JFS
N.I.G. 30016 42 1 2018 0005120
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000161 /2020
Juzgado de procedencia: JDO. 1A. INSTANCIA N. 2 de CARTAGENA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000681 /2018
Recurrente: Inocencio, Ascension
Procurador: IBAN MANUEL HERNANDEZ SANCHEZ, IBAN MANUEL HERNANDEZ SANCHEZ
Abogado:,
Recurrido: BBVA, S.A.
Procurador: CARLOS MARIO JIMENEZ MARTINEZ
Abogado:
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION QUINTA (CARTAGENA)
ROLLO DE APELACION Nº 161/2020
JUICIO ORDINARIO Nº 681/2018
JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº DOS DE CARTAGENA
SENTENCIA NUM. 204
Iltmos. Sres.
D. José Manuel Nicolás Manzanares
Presidente
D. José Francisco López Pujante
Dª. María Nieves Mihi Montalvo
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a diecisiete de noviembre de dos mil veinte.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario número 681/2018
- Rollo 161/2020-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Cartagena, entre las partes: como actores Don Inocencio y Doña Ascension, representados por el Procurador Don Iban Hernández Sánchez y dirigidos por la Letrada Doña Laura Torres Hermosilla; y como demandada la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por el Procurador Don Carlos Jiménez Martínez y dirigid por el Letrado Don Carlos Altamirano García. En esta alzada actúan como apelantes los demandantes y como apelada la demandada. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.
Por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el número 681/2018, se dictó sentencia con fecha 23 de diciembre de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se desestima la demanda interpuesta por D. Inocencio y D.ª Ascension contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA. Se condena a la parte actora al pago de las costas".
Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por la parte demandante, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso de apelación se dio traslado a la parte demandada, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia, con expresa condena en costas a la contraparte. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 161/2020, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día de la fecha su votación y fallo.
En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
La sentencia de instancia, al considerar caducada la acción, desestima la demanda formulada por Don Inocencio y Doña Ascension solicitando la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés (swap) concertado con la entidad demandada, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., y, como consecuencia de la nulidad, la condena de ésta a devolverles las cantidades que se han cobrado en exceso durante la vida del contrato, que cifran en la suma total de 4.254,72 €. Frente a la sentencia interponen recurso de apelación los demandantes alegando que se trata, la alegada, de una nulidad de pleno derecho y por tanto imprescriptible; que, en todo caso, la acción no habría caducado en cuanto que, presentada la demanda el 16 de julio de 2018, el día inicial del cómputo de su plazo debe situarse en el día la publicación de la STS Pleno de 12 de enero de 2015, " que es cuando se hicieron eco los medios de comunicación del "hecho relevante" consistente en la declaración formal de la nulidad de los productos SWAP ó permuta financiera "; que se han de apreciar serias dudas de derecho que, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, justifican que no se haga expresa imposición de costas procesales; y que, incluyendo la demanda pretensión relativa o tendente a la nulidad de pleno derecho del contrato, a tenor de lo dispuesto en los artículos 216 y 218 de la misma Ley Procesal, la sentencia incurre en incongruencia.
El primer motivo del recurso, sobre la imprescriptibilidad de la acción por tratarse de un supuesto de nulidad radical o de pleno derecho, no puede prosperar, pues, aunque la demanda se formula diciendo que se solicita la nulidad de pleno derecho del contrato de permuta financiera (swap) o llamado por BBVA "Contrato Cuota Segura", es claro que la acción ejercitada es la de nulidad por error en el consentimiento.
En efecto, en los hechos de la demanda que sirven de soporte a la acción ejercitada se hace expresa mención al " Error de vicio en el consentimiento en la contratación del "SEGURO SWAP" ", que enlaza con alegatos relativos
a (i) la creencia de los actores de que estaban contratando un seguro sobre su hipoteca, para protegernos de la tendencia alcista del Euribor, un seguro sin costes de cancelación; (ii) que no fueron informados por la entidad financiera -la empleada- de las consecuencias que podría llevar aparejadas una bajada de tipos, así como de los elevados costes que supondría la cancelación del mismo, algo fundamental a la hora de contratar un producto de estas características; (iii) que les vendieron un producto con la denominación de "Seguro", cuando en realidad es un producto derivado; que en ningún momento recibieron documentación informativa alguna, ni mucho menos información personal suficiente para comprender las características de la volatilidad del instrumento contratado; y (iv) falta de aplicación de la Normativa MIFID, en cuanto a test de conveniencia, defectos informativos en la explicación de los riesgos y graves defectos formales en las órdenes dadas y ejecutadas por los clientes-consumidores (como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2016, nº 479/2016, rec. 658/2013, es jurisprudencia reiterada y constante que considera que un incumplimiento de la normativa MiFID, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en el consentimiento en quien contrató con dicho déficit informativo).
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