SAP Guipúzcoa 948/2020, 16 de Noviembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 16 Noviembre 2020 |
| Número de resolución | 948/2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax / Faxa : 943-000701
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/012343
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0012343
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2896/2019 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 2062/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:SUSANA DIEZ ORUS
Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido/a / Errekurritua: Ambrosio y Loreto
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE y NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A N.º 948/2020
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
D.ª BEATRIZ HILINGER CUELLAR
D. DANIEL SANCHEZ DE HARO
En Donostia / San Sebastián, a dieciséis de noviembre de dos mil veinte.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 2062/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián - UPAD Civil, a instancia de KUTXABANK S.A., apelante - demandada, representada por la procuradora D.ª SUSANA DIEZ ORUS y
defendida por el letrado D. JOSE RAMON MARQUEZ MORENO, contra D. Ambrosio y D.ª Loreto, apelados - demandantes, representados por el procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendidos por la letrada D.ª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 3 de mayo de 2019.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
El 3 de mayo de 2019 el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:
"1º. ESTIMO la demanda interpuesta por D. Ambrosio Y Dª Loreto frente a KUTXABANK.
-
DECLARO nula de pleno derecho la cláusula de imputación de gastos inserta en la escritura de préstamo suscrita entre las partes.
-
CONDENO a la demandada a pagar a la parte actora la totalidad de los gastos de Registro de la Propiedad, y la mitad de los gastos de Notaría, tasación y gestoría, que han quedado acreditados con la documental aportada con la demanda y no impugnada, más los intereses legales que se hubieran devengado desde cada uno de los pagos. Desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos.
-
-Se imponen al demandado las costas causadas."
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 9 de noviembre de 2020.
En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.
Ha sido la Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. DANIEL SANCHEZ DE HARO.
Interpone el presente recurso la entidad bancaria, mostrando su disconformidad con la Sentencia, debiendo deducir de su recurso, que fija como motivos de impugnación los siguientes apartados de la sentencia. No conteniendo el recurso impugnación expresa sobre la declaración de nulidad de la cláusula gastos, discrepa de los efectos de la misma, en cuanto impugna la restitución de las cantidades abonadas por el prestatario como consecuencia de dicha cláusula, indicando la existencia de un pacto expreso entre las partes al respecto, así como la inexistencia de normativa legal que imponga el pago de dichos gastos a la entidad demandada, apelando a la legalidad de la misma. En segundo lugar, impugna el pronunciamiento de la Sentencia en cuanto al a imposición de intereses desde el momento del pago, al considerar no aplicable el artículo 1303 CC, sino en todo caso deberían generarse los intereses desde la reclamación por aplicación de los artículos 1100 y 1108 CC, solicitando la revocación de la Sentencia en los pronunciamientos referidos. En último lugar, impugna la imposición de costas en la instancia, al considera que no ha existido una estimación íntegra de la misma, sino parcial, al haber sido concedido menos importe económico que el solicitado inicialmente en la demanda, así como por la existencia de dudas de hecho y derecho sobre la cuestión controvertida.
Por la parte apelada, impugna el recurso, solicitando la confirmación de la resolución impugnada y la desestimación del recurso.
Impugnación efectos nulidad cláusula gastos
Para la resolución del presente motivo del recurso, debe partirse del contenido de la sentencia de instancia, que declara la nulidad, por abusiva, de la cláusula gastos, obrante en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre partes. No constituye objeto del recurso dicha declaración de nulidad, ya que no es expresamente impugnado dicho pronunciamiento, conformándose por tanto, la parte demandada, con la misma, pero si discrepa de los efectos derivados de la nulidad, al entender por lo expuesto en el párrafo anterior, que no procede la restitución de cantidad alguna por su parte, se entiende que por ninguna partida, con independencia de la declaración de nulidad de la cláusula. Parece deducirse de la lectura del recurso, que basa su argumentación actual la apelante, en la existencia de un pacto expreso entre las partes sobre los gastos, así como en la inexistencia de normativa alguna que determine el pago de estos gastos a cargo de la entidad.
En cuanto a la alegación de pacto expreso entre partes, el mismo debe ser claramente rechazado, ya que ninguna prueba o acreditación de este extremo, ha realizado al respecto la recurrente en ninguna de las instancias, más allá de su simple manifestación, por lo que sólo puede compartirse la valoración de la Sentencia de Instancia, siendo en todo caso, irrelevantes las alegaciones del recurso sobre la existencia de pacto expreso de las partes sobre el contenido de dicha cláusula, cuando como se ha indicado, no ha sido impugnada la declaración de nulidad, limitándose por tanto el objeto del recurso, a la determinación de los efectos derivados de la misma, que si son cuestionados por el recurso.
Por lo que respecta a las consecuencias de la declaración de nulidad de determinadas cláusulas o fragmentos de las mismas contenidos en la escritura por razón de su abusividad, hemos de estar a lo dispuesto en el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, a tenor del cual "las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas".
Excluida del contrato la cláusula abusiva, en lo que respecta a los gastos, resulta de aplicación la STJUE de 16 Jul. 2020, C-224/2019, que en relación a los gastos que pueden ser reclamados como consecuencia de la nulidad de la cláusula abusiva, establece en su apartado 55, que el juez nacional no puede negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas como consecuencia de la cláusula declarada nula, salvo que existan disposiciones de derecho nacional que resulten de aplicación en defecto de dicha cláusula, y que éstas impongan al consumidor el pago de la totalidad o parte de estos gastos. Concretamente establece este apartado: " Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a las cuestiones prejudiciales primera a sexta en el asunto C- 224/19 y a las dos cuestiones prejudiciales en el asunto C-259/19 que el artículo 6, apartado 1, y elartículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993)deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos."
Por tanto, debe considerarse contrario a la Directiva 93/13, en sus artículos 6 y 7, la negación al consumidor del abono de cualquier cantidad que haya satisfecho como consecuencia de la cláusula gastos declarada nula, a no ser que exista normativa interna, aplicable en defecto de dicha cláusula que le atribuya el pago de dichos gastos, en cuyo caso resulta de aplicación, como indica el Apartado 54 de la STJUE; "¿ el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes. Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni elartículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993)se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar .
La regulación de esta cuestión quedó establecida,...
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