AAP Barcelona 857/2020, 13 de Noviembre de 2020
| Ponente | JOSE MARIA TORRAS COLL |
| ECLI | ES:APB:2020:11063A |
| Número de Recurso | 367/2020 |
| Procedimiento | Otros recursos |
| Número de Resolución | 857/2020 |
| Fecha de Resolución | 13 de Noviembre de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN QUINTA
Rollo nº 367/20
Diligencias Previas nº 1542/19
Juzgado de Instrucción núm. 21 de Barcelona
AUTO
Ilmas. Srías.:
D. José María Assalit Vives
D. José María Torras Coll
D.ª Alicia Alcaraz Castillejos
Barcelona,a trece de noviembre del año dos mil veinte.
El Juzgado de Instrucción nº 21 de Barcelona en el seno de las anotadas Diligencias Previas con fecha 16 de enero de 2020 dictó Auto por el que acordó autorizar la exploración interna,no volcado, del teléfono móvil de la marca Samsung,modelo 6, color negro, con la asignación de dos números de IMEI que se reseñan en la citada resolución, y cuyo usuario es el SR. José, a fin de constatar la existencia de los presuntos delitos de usurpación de identidad y falsedad documental,así como tratar de evitar su previsible continuación y para lograr la localización e identificación de las personas que podrían estar implicadas en los hechos investigados,debiendo practicarse la diligencia en la forma descrita en los fundamentos jurídicos relacionados en dicha resolución.
Notificada dicha resolución a las partes personadas, por la defensa letrada del Sr. José, en tiempo y forma, se interpuso recurso de reforma en base a las alegaciones que tuvo por conveniente, interesando que, con estimación del recurso, se revoque el citado Auto en los términos que deja explicitados.
Admitido a trámite el recurso de reforma se confirió traslado del mismo al Ministerio Fiscal que lo evacuó en el sentido de oponerse al recurso interesando su desestimación con la confirmación de la resolución recurrida. Por Auto de fecha 20 de febrero de 2020 el precitado Juzgado de Instrucción resolvió desestimar el recurso de reforma y confirmó en su integridad el Auto recurrido.
Notificada que fue dicha resolución a las partes personadas, en tiempo y forma por la defensa del mentado investigado interpuso,en tiempo y forma, recurso de apelación en base a las alegaciones que
consideró oportunas,reiterando la solicitud de revocación de las dichas resoluciones en los términos que expresa.
Admitido a trámite el recurso de apelación se dio traslado al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, siendo que el Ministerio Fiscal lo evacuó en fecha 11 de marzo de 2020 en el sentido de oponerse al recurso interesando su desestimación.Evacuados que fueron los traslados y designados los correspondientes testimonios de particulares se elevaron a esta Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona para la subsiguiente fase de sustanciación y resolución del recurso.
En la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las reglas y las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José María Torras Coll, que expresa el parecer del Tribunal.
El Auto judicial dictado en fecha 16 de enero de 2020 acuerda la apertura y exploración del teléfono móvil intervenido al investigado, aquí recurrente, en su condición de propietario/usuario del celular incautado aduciendo, en síntesis, que el contenido de ese teléfono móvil en forma de imágenes, archivos,fotografías,puede afectar a la privacidad e intimidad y que nada tendría que ver con los delitos objeto de imputación y que esa decisión judicial vendría a conculcar los arts. 18.1 y 18.3 de la C.E. en cuanto a suponer una invasión al derecho a la intimidad personal y la vulneración del derecho fundamental al secreto de comunicaciones, aun admitiendo que cabe la excepción de mediar resolución judicial. Sostiene que,en su opinión, la diligencia acordada debe reputarse inútil e impertinente con evocación de los arts. 311 de la L.E. Criminal y art. 779.1.4º de la propia Ley Adjetiva Penal.
Postula el apelante que debe revocarse y dejarse sin efecto dicha apertura y exploración del teléfono móvil.
El recurso de apelación no cuenta con el beneplácito del Ministerio Fiscal que se opone y solicita su desestimación.
Es obvio que la ley garantiza el derecho a la intimidad concernido al contenido de la información privada que contienen las terminales de telefonía pero ello no obsta a que, conforme a la previsión legal y doctrina jurisprudencial, mediante el dictado de una resolución judicial,con motivación reforzada, como es el caso, quepa efectuar la indispensable injerencia en ese derecho fundamental alegado cuando ello resulta esencial e imprescindible para el buen fin de la investigación acorde con la naturaleza y gravedad de los delitos investigados y también para evitar su prolongación o reiteración.
El recurso de apelación,ya se anticipa, carece de recorrido suasorio.
En efecto, el Auto judicial decretatorio de la intervención injerencial que se cuestiona sigue la estela jurisprudencial del TC y del TS sobre esa materia en cuanto se ajusta a los parámetros o cánones de jurisdiccionalidad, excepcionalidad, proporcionalidad, idoneidad, necesariedad, subsidiariedad y vinculación a la existencia de indicios racionales de criminalidad exigidos por la normativa procesal penal.
Dicha doctrina tiene ya su reflejo normativo en el art. 588 sexies a) 1º Lecr . (añadido por la LO 13/2015 de 5 de octubre, con vigencia desde el 6-12-2015) que bajo el título de "Necesidad de motivación individualizada" dispone: 1. Cuando con ocasión de la práctica de un registro domiciliario sea previsible la aprehensión de ordenadores, instrumentos de comunicación telefónica o telemática o dispositivos de almacenamiento masivo de información digital o el acceso a repositorios telemáticos de datos, la resolución del juez de instrucción habrá de extender su razonamiento a la justificación, en su caso, de las razones que legitiman el acceso de los agentes facultados a la información contenida en tales dispositivos.
Como recuerda la reciente STS 63/2020, de 20 de febrero, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida restrictiva de derechos fundamentales debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso así como acerca de la utilidad de la diligencia de investigación, de forma que quede de manifiesto que ésta era necesaria y que estaba justificada ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ). Para adoptar una decisión, el Instructor debe aplicar sus normas de experiencia en la valoración de los indicios concurrentes para ponderar razonablemente las garantías de los derechos fundamentales con las exigencias de seguridad y libertad de la sociedad y de los ciudadanos, frente a los hechos delictivos graves. De este modo, el Tribunal Supremo (en consonancia con la doctrina del Tribunal Constitucional) insiste en que la resolución judicial que acuerda la medida ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: 1º) Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y 2º) los indicios de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.
De esta doctrina puede deducirse que la resolución judicial debe...
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