SAP Guipúzcoa 940/2020, 13 de Noviembre de 2020
| Ponente | BEATRIZ HILINGER CUELLAR |
| ECLI | ES:APSS:2020:387 |
| Número de Recurso | 2932/2020 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 940/2020 |
| Fecha de Resolución | 13 de Noviembre de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax/ Faxa : 943-000701
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.06.2-19/001645
NIG CGPJ / IZO BJKN :20045.42.1-2019/0001645
Recurso apelación familia LEC 2000 / Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2932/2020 - Z
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 - UPAD / ZULUP - DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia
Autos de Divorcio contencioso 212/2019 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: María Angeles
Procurador/a/ Prokuradorea:PABLO JIMENEZ GOMEZ
Abogado/a / Abokatua: VICTORINO ROMAN PEREZ BARRIUSO
Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL y Severiano
Procurador/a / Prokuradorea: GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA
Abogado/a/ Abokatua: JOSE LUIS MARTINEZ SANCHEZ
S E N T E N C I A N.º 940/2020
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª FELIPE PEÑALBA OTADUY
D./D.ª BEATRIZ HILINGER CUELLAR
D./D.ª DANIEL SANCHEZ DE HARO
En Donostia / San Sebastián, a trece de noviembre de dos mil veinte.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso 212/2019 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 - UPAD, a instancia de Dª. María Angeles, apelante - demandante, representada por el procurador D. PABLO JIMENEZ GOMEZ y defendida por el letrado D. VICTORINO ROMAN PEREZ BARRIUSO, contra D. Severiano, apelado - demandante, representado
por la procuradora D.ª GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA y defendido por el letrado D. JOSE LUIS MARTINEZ SANCHEZ, asimismo siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL.; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 5 de marzo de 2020.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
El 5 de marzo de 2020 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:
"Que estimando como estimo en lo pertinente la demanda de divorcio de contencioso formulada por el procurador de los tribunales Don Jiménez en nombre y representación Doña María Angeles, y en consecuencia acuerdo el divorcio de los cónyuges, Doña María Angeles y Don Severiano, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración de divorcio siendo:
Se concede a la madre el ejercicio en exclusiva de la patria potestad sobre el hijo menor común, Pedro Francisco .
Se concede la guarda y custodia de Pedro Francisco a la señora María Angeles .
Se abonará la pensión de alimentos mensualmente en beneficio del hijo la cantidad de 130 euros, que pagará por adelantado dentro de los 5 primeros días, en la cuenta corriente que se designará al efecto por Dª María Angeles y la actualizará y revisará anualmente cada mes de Enero, a tenor del IPC. La revisión se realizará de forma automática y sin necesidad de reclamación expresa, judicial o extrajudicial.
Ambos padres harán frente a los gastos extraordinarios necesarios por mitades e iguales partes, siempre que conste la conformidad de las partes.
Sin imposición de costas procesales."
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 10 de noviembre de 2020
En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.
Ha sido el Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada. Dª. BEATRIZ HILINGER CUELLAR.
Dña. María Angeles formuló demanda de divorcio contencioso frente a D. Severiano, solicitando, entre otras medidas relativas al hijo menor Pedro Francisco, que se estableciera la obligacion por parte del Sr. Severiano de abonar la cantidad de 400 euros mensuales en concepto de alimentos para el hijo, alegando en sintesis los siguientes hechos: 1º Los conyuges contrajeron matrimonio el 17 de diciembre de 2011 y tienen un hijo en comun llamado Pedro Francisco nacido el NUM000 de 2005; 2º Se desconocen los ingresos del demandado, que es pensionista, pero desde el nacimiento del hijo aportó a la madre 400 euros mensuales hasta mediados de 2013 en que dejó de hacerlo; 3º El Sr. Severiano cedió en su dia a dos hijas de un matrimonio precedente un negocio de restauracion que explotaba y que siguió gestionando activamente; 4º Es la esposa quien se ocupa en exclusiva de los gastos de la casa de su propiedad privativa, que soporta una hipoteca de Kutxabank y un credito personal de 418,12 euros mensuales, siendo su trabajo de auxiliar de geriatria, percibiendo un salario de 1400 euros con prorrata de pagas extras.
El demandado se opuso a la demanda, mostrándose conforme con la disolucion del matrimonio y con la atribucion de la guarda y custodia del hijo a la madre, pero solicitando que se mantuviera la patria potestad compartida, que se estableciera un regimen de visitas flexible y libre a favor del padre y que se fijara una pension de alimentos en favor del hijo menor por importe entre 50 y 75 euros, dado que el demandado es pensionista, cobrando una pension de 828,48 euros mensuales, no teniendo otros ingresos, habiendo aportado a la madre 400 euros mensuales mientras tuvo ahorros y disponibilidad procedente de su reciente etapa laboral en activo; el negocio a que se refiere la actora era propiedad de las hijas del demandado y fue comprado por estas a terceras personas el 30 de marzo de 1998.
La sentencia de instancia estimó la demanda, salvo en lo relativo a la cuantía de la pension alimenticia, que fijó en 130 euros mensuales, en atención a la prueba practicada sobre gastos del menor e ingresos de actora y demandado.
Frente a dicha resolución formula recurso de apelación la parte actora, impugnando el pronunciamiento sobre cuantía de la pension de alimentos, fundando el recurso en la existencia de error en la valoracion de la prueba y vulneración legal y de doctrina jurisprudencial: 1º La cuantía fijada no recoge las necesidades del hijo alimentista, de catorce años de edad, ni representa proporcionalidad con los ingresos del padre alimentante, vulnerando los artículos 93, 124 y 146 CC y la doctrina jurisprudencial sobre el minimo vital; los ingresos del padre ascienden a una pension de 966,56 euros mensuales, y los ingresos mensuales de la actora ascienden a 1.198,67 euros mensuales, ascendiendo los gastos fijos que soporta a la suma de 921,05 euros al mes, mientras que el demandado disponía de 774,22 euros a fines de abril de 2019, 788,29 euros a fin de mayo,
1.457,83 euros a fin de junio y 1.170,34 euros a fin de julio, tras haberse hecho el gasto de cada mensualidad, siendo con ello patente la diferencia de necesidades y capacidad de pago de cada litigante, teniendo en cuenta además que la actora ha satisfecho en exclusiva todas las necesidades del menor durante siete años; 2º Los alimentos han de fijarse siempre en base al interés superior del menor y la cuantía de 130 euros mensuales fijada en este caso está por debajo del minimo vital establecido jurisprudencialmente. La pension alimenticia habría de fijarse en los 400 euros mensuales que el demandado abonó durante los primeros 7 años de su vida o en todo caso la cuantía de 240 euros mensuales, que es el 24,83% de sus ingresos.
La parte apelada y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso interpuesto.
El articulo 93 CC establece que "El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento", estableciendo a su vez el articulo 146 CC que "La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a...
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