SAP Asturias 433/2020, 12 de Noviembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 12 Noviembre 2020 |
| Número de resolución | 433/2020 |
AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00433/2020
Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3 - 3
Teléfono: 985968737 Fax: 985968740
Correo electrónico:
Equipo/usuario: CRR
N.I.G. 33004 41 1 2020 0000328
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000488 /2020
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de AVILES
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000060 /2020
Recurrente: SERVICIOS FINANCIEROS CARREFOUR EFC S.A.
Procurador: ENRIQUE ALEJANDRO SASTRE BOTELLA
Abogado: JAVIER GILSANZ USUNAGA
Recurrido: Alberto
Procurador: RAFAEL CASIELLES PEREZ
Abogado: CRISTINA GARCIA PARRONDO
NÚMERO 433
En OVIEDO, a doce de noviembre de dos mil veinte, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Juan Carlos Llavona Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 488/2020, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 60/2020, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Avilés, promovido por SERVICIOS FINANCIEROS CARREFOUR EFC, S.A., demandado en primera instancia, contra D. Alberto, demandante en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS LLAVONA CALDERÓN .- ANTECEDENTES DE HECHO
Por el Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Avilés se dictó Sentencia con fecha veintinueve de junio de dos mil veinte, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO.- Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador Sr. D. Rafael Casielles Perez, en nombre y representación de D. Alberto, contra SERVICIOS FINANCIEROS CARREFOUR S.A, condeno a dicha demandada a estar y pasar por los siguientes pronunciamientos: 1.- Se declara la abusividad y en consecuencia la nulidad de pleno derecho e inaplicación de la cláusula sobre intereses remuneratorios. 2.- Se declara la abusividad y en consecuencia la nulidad de pleno derecho e inaplicación de la cláusula sobre comisiones por reclamación de impagos. 3.- se condena a la entidad demandada a la devolución en su caso de todas aquellas cantidades que la demandante hubiera abonado por los conceptos recogidos en las cláusulas cuya nulidad se interesa todo ello a determinar en ejecución de sentencia. 4.- Se condena a la entidad demandada a aportar para su correcta liquidación el histórico completo de movimientos o cuadro de amortización del contrato de tarjeta Pass desde la fecha de suscripción del mismo hasta la última anotación contable practicada como consecuencia de dicho contrato. 5.- Se condena a la entidad demandada al pago de las costas." .- SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día diez de noviembre de dos mil veinte.- TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-
En la demanda formulada por Alberto frente a SERVICIOS FINANCIEROS CARREFOUR, E.F.C., S.A., se articulaban dos pretensiones, una principal y otra subsidiaria. La principal era que se declarase la nulidad del contrato de tarjeta "Pass" por ser usurario el interés remuneratorio estipulado, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, y la subsidiaria que se declarase la nulidad por abusivas de la cláusula sobre intereses remuneratorios y de la cláusula sobre comisión por reclamación de impagos, con la obligación de la demandada de reintegrar todas las cantidades abonadas por tales conceptos.
La sentencia recaída en primera instancia razona sobre el carácter usurario de la operación y considera que el interés estipulado es notablemente superior al normal del dinero, comparándolo con el interés medio aplicado a los préstamos al consumo al tiempo de la celebración del contrato, pero tal razonamiento no se traduce en la estimación de la pretensión principal de la demanda, como cabría esperar, sino que en el fallo la que acoge realmente es la subsidiaria, declarando la abusividad y consecuente nulidad de pleno derecho de la cláusula sobre intereses remuneratorios y de la cláusula sobre comisiones por reclamación de impagos.
Ninguna de las partes denuncia, sin embargo, tal incongruencia. La demandada, como única recurrente, vuelve a insistir en su oposición a las dos peticiones de la demanda, sosteniendo que el contrato de tarjeta no puede considerarse usurario y que deben desestimarse las pretensiones ejercitadas de manera subsidiaria, mientras que la demandante se limita a oponerse al recurso y solicitar su desestimación.
Así las cosas, están de más todas aquellas alegaciones del recurso tendentes a pretender la revocación de un pronunciamiento que en realidad no existe, como es el relativo al carácter usurario del contrato, pues, no obstante la valoración que al respecto se hace en la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, al no llevarse al fallo, acogiendo la pretensión principal de la demanda, ésta debe entenderse tácitamente desestimada, sin que por la demandante se haya interpuesto recurso o impugnado tal rechazo de su pretensión.
En cualquier caso, aunque en la resolución se omite toda referencia a la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2020 como si no existiera, es en ella en la que se establece el criterio a seguir en este caso a la hora de juzgar sobre si el interés estipulado es notablemente superior al normal del dinero, de manera que si la referencia que debe utilizarse, atendida la especificidad con la que ahora cuentan en las estadísticas oficiales del Banco de España, es el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y "revolving", establecida la comparación con el tipo de interés TEDR correspondiente a dichas operaciones, que al tiempo de celebrarse el contrato en febrero de 2018 era del 20,78%, no cabe considerar que el establecido en este último, con una TAE del 21,99%, sea notablemente superior, pues la diferencia ni siquiera alcanza los dos puntos, por lo que debería rechazarse su carácter usurario.- SEGUNDO.- En cuanto a la pretensión subsidiaria que se acoge en la resolución de instancia, se alega en el recurso que la cláusula relativa al interés remuneratorio no puede ser declarada abusiva por referirse a un elemento esencial del contrato, siendo que la misma supera el control formal de incorporación y también el de transparencia por ser fácilmente comprensibles las consecuencias económicas que conlleva la aplicación de dicho interés, y en cuanto a la comisión por posiciones deudoras, que el cobro de la misma responde a
un servicio efectivamente prestado y tiene su justificación en la gestión que la entidad tiene que realizar para reclamar al cliente el pago de la deuda.
No siendo discutida la condición de consumidor del demandante, debe recordarse, como señala la citada STS de 4 de marzo de 2020, que el control de la estipulación que fija el interés remuneratorio puede realizarse también mediante los controles de incorporación y transparencia propios del control de las condiciones generales en contratos celebrados con consumidores.
Sobre el control de incorporación, en la práctica, como viene reiterando la jurisprudencia ( SSTS de 28 de mayo de 2018, 25 de enero de 2019 y 15 de enero de 2020, entre otras), se aplica en primer lugar el filtro negativo del artículo 7 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, y si se supera es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los artículos 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.
El primero de los filtros mencionados, el del artículo 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración.
Al respecto, la STS de 9 de mayo de 2013, a la que sigue, entre otras, la de 28 de mayo de 2018, consideró suficiente para superar este control que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.
El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los artículos 5 y 7, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.
En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.
Tales requisitos se cumplen en este caso, pues, además de que el demandante tuvo la oportunidad de conocer el clausulado del contrato al suscribir su solicitud, a la que acompañan las condiciones generales que declara recibidas, redactadas éstas con un tamaño de letra que, a la vista de las copias presentadas tanto con la demanda como con la contestación, no puede considerarse ilegible, en la primera página que se completa al formalizar la solicitud y que cuenta con la firma del titular ya se recoge que en el caso de compras realizadas fuera de Carrefour la forma de pago mediante el uso de la Tarjeta PASS sería a crédito y que su coste comprende, además de las comisiones y gastos aplicables en cada momento y la prima de seguro en caso de contratarse, el devengo de intereses por el capital utilizado aplicando un tipo de interés...
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