SAP Barcelona 869/2020, 11 de Noviembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 869/2020 |
| Fecha | 11 Noviembre 2020 |
Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
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N.I.G.: 0801942120188133266
Recurso de apelación 85/2020 -E
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 631/2018
Parte recurrente/Solicitante: BANCO SANTANDER SA ( antes BANCO POPULAR ESPAÑOL. S.A.)
Procurador/a: Carlos Montero Reiter
Abogado/a:
Parte recurrida: Ángel Procurador/a: Joan Grau Marti
Abogado/a: NÚRIA CASTILLO GALA
SENTENCIA Nº 869/2020
Magistrados:
Vicente Conca Perez Marta Dolores del Valle Garcia Adolfo Lucas Esteve
Barcelona, 11 de noviembre de 2020
Ponente : Adolfo Lucas Esteve
En fecha 31 de enero de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 631/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Carlos Montero Reiter, en nombre y representación de BANCO SANTANDER SA ( antes BANCO POPULAR ESPAÑOL. S.A.) contra Sentencia - 23/10/2019 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. Joan Grau Marti, en nombre y representación de D. Ángel .
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
"FALLO: ESTIMO la demanda presentada por el Procurador D. JOAN GRAU MARTI, en nombre y representación de, D. Ángel frente a BANCO SANTANDER, S.A. (anteriormente BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.), y en consecuencia, condeno a la parte demandada a indemnizar a la parte demandante en la cantidad invertida de 60.000,00 euros, menos el valor que tengan las acciones en el momento del pago, lo cual se determinará en fase de ejecución de sentencia, todo ello, con más los intereses legales correspondientes previstos en el FUNDAMENTO DE DERECHO QUINTO de esta resolución.
Se imponen las costas procesales a la parte demandada."
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 10/09/2020.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente al Magistrado D. Adolfo Lucas Esteve .
Posiciones de las partes, decisión judicial y recurso.
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- La parte actora, don Ángel, ejercitó demanda de juicio ordinario contra Banco Popular Española, SA, en ejercicio de indemnización de daños y perjuicios derivados de la suscripción de obligaciones convertibles del Banco Pastor, por importe de 60.000 euros.
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- La sentencia estimó totalmente la demanda.
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- Banco Santander, SA (antes Banco Popular Español, SA) presentó recurso de apelación alegando: a) La acción ejercitada en el suplico carece de fundamentación en el cuerpo de la demanda, no habiendo acreditado el incumplimiento contractual, los daños padecidos ni la relación de causalidad, sino una acción de anulabilidad por vicio del consentimiento; b) el contrato litigioso no generó perjuicio alguno, ya que se percibieron 3.729,45 euros de intereses y 57.121,74 euros por la conversión de las obligaciones subordinadas en acciones; c) inexistencia de incumplimiento del demandado, ejercicio improcedente de la acción interpuesta y prescripción.
Antecedentes.
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- El día 14 de abril de 2011 el demandante, don Ángel, suscribió 600 títulos de obligaciones convertibles 8,25% del Banco Pastor por importe 60.000 euros (Doc. nº 5 Dda.).
El 11 de febrero de 2012 dichas obligaciones se canjearon por 18.540 acciones de BANCO POPULAR; el valor de dichas acciones era de 57.121,74 euros. (doc 2 cont). El canje de las obligaciones por acciones fue propuesto por la entidad demandada en una carta de 19 de enero de 2012 (doc. 6 cont).
Posteriormente, por resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2017, dichas acciones fueron amortizadas con un valor de "0".
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- El demandante es consumidor y cliente minorista. Según su vida laboral, su profesión se destinó principalmente al sector de la carpintería. Aunque compró y vendió otras acciones de Banco Popular en varias ocasiones.
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- Sobre la documentación: únicamente consta el extracto bancario de compra de obligaciones (Doc. nº 5 Dda.). No hay más documentación. No se aporta el test de idoneidad ni tampoco consta que se facilitara información precontractual ni folletos informativos.
En este sentido, es necesario recoger aquí lo señalado en la sentencia de primera instancia: "Es interesante destacar que tampoco se entregó folleto de la emisión ni ningún otro documento informativo. En cuanto al folleto (Doc. nº 5 de la Dda.), cabe decir que, en la audiencia previa la parte demandante impugnó la autenticidad del Doc. nº 5 de la Cont., por lo que, se acordó la apertura de pieza separada y la designa judicial de perito caligráfico para comprobar dicha autenticidad. Ante ello, la entidad bancaria presentó un escrito desistiendo del FOLLETO INFORMATIVO (Doc. nº 5 Cont.), en consecuencia, no se pudo practicar la pericial caligráfica."
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- A la vista de estos antecedentes, para resolver este caso debemos analizar dos periodos claramente diferenciados, que derivan de dos relaciones jurídicas distintas:
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Desde la subscrición de obligaciones convertibles realizada el día 14 de abril de 2011, hasta el canje por acciones del banco popular el 11 de febrero de 2012.
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Desde el canje de las acciones del banco popular el 11 de febrero de 2012 hasta la resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2017, en que dichas acciones fueron amortizadas con un valor de "0".
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Desde la subscripción de obligaciones convertibles hasta el canje.
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- Sobre las consideraciones a realizar sobre las obligaciones convertibles, debemos suscribir los argumentos de la sentencia de primera instancia.
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- Como puso de manifiesto la SAP de Madrid de 26 de mayo de 2020, de 1/7/2018 y de 29 de noviembre de 2016, citando la STS de 17 de junio de 2016, "los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión".
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- La acción ejercitada de daños y perjuicios es adecuada. En este sentido, el Tribunal Supremo, en su sentencia de Pleno, del 13 de septiembre de 2017, afirmó:
" Consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento. Régimen de ineficacia del contrato. Procedencia de la acción de anulabilidad, o de la de danños y perjuicios por incumplimiento contractual, pero no de la de resolución contractual.
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- Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril; 458/2014, de 8 de septiembre; 489/2015, de 16 de septiembre; 102/2016, de 25 de febrero; 603/2016, de 6 de octubre; 605/2016, de 6 de octubre; 625/2016, de 24 de octubre; 677/2016, de 16 de noviembre; 734/2016, de 20 de diciembre; y 62/2017, de 2 de febrero.
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- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los danños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento. "
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- En el presente caso, cabe estimar graves incumplimientos por parte del banco.
La Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros, transpuesta a la legislación española por la ley del mercado de valores (artículos 78 y siguientes) establece que la entidad bancaria necesariamente tiene que proporcionar a la otra parte información de manera comprensible y adecuada acerca de los aspectos fundamentales del negocio, sobre todo, los riesgos que comporta el producto financiero ( artículo 79 bis L.M.V.).
Sin embargo, en el presente caso no se aporta el necesario test de idoneidad ni ningún otro documento que acredite que se le llegaron a explicar los términos y contenidos de la información facilitada, que justificara mínimamente haberle informado de la verdadera naturaleza del producto y sus riesgos.
Constata esta Sala que las obligaciones convertibles no eran un producto idóneo para el demandante, y de hecho, la entidad no lo tuvo en cuenta previamente a través del preceptivo test de idoneidad, sin que el hecho de que conocieran o pudieran...
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