SAP Madrid 1012/2020, 10 de Noviembre de 2020
| Ponente | MARIA SERANTES GOMEZ |
| ECLI | ES:APM:2020:15205 |
| Número de Recurso | 222/2020 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 1012/2020 |
| Fecha de Resolución | 10 de Noviembre de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 24ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10, Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.065.00.2-2017/0006991
Recurso de Apelación 222/2020 SECCIÓN REFUERZO 2
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de DIRECCION000
Autos de Familia. Divorcio contencioso 521/2017
APELANTE/APELADO: DÑA. Penélope
PROCURADOR DÑA. ROSARIO GUIJARRO DE ABIA
APELANTE/APELADO: D. Emilio
PROCURADOR DÑA. PURIFICACION MARIA RODRIGUEZ ARROYO
SENTENCIA Nº 1012/2020
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMA SRA. PRESIDENTE :
Dña. EMELINA SANTANA PAEZ
ILMAS SRAS. MAGISTRADAS:
Dña. MARIA JESÚS LÓPEZ CHACÓN
Dña. MARÍA SERANTES GÓMEZ
En Madrid, a diez de noviembre de dos mil veinte .
La Sección Vigesimocuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Familia. Divorcio contencioso 521/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de DIRECCION000 a instancia de la parte apelante/apelado - demandante DOÑA Penélope, representado por el/la Procurador D./Dña. ROSARIO GUIJARRO DE ABIA y de la parte apelada/apelante - demandado DON Emilio representado por el/la D./Dña. PURIFICACIÓN MARÍA RODRIGUEZ ARROYO, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 06/06/2019.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. MARÍA SERANTES GÓMEZ
Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de DIRECCION000 se dictó Sentencia de fecha 06/06/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente:
"Que estimando parcialmente la demanda de divorcio formulada por Dª Penélope contra D. Emilio debo declarar y declaro la disolución del matrimonio del mismo por causa de divorcio, así como la disolución del régimen económico matrimonial, con las siguientes medidas:
-
- Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.
-
- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.
-
- Cese la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, salvo pacto en contrario.
$.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menores de la pareja a la madre. La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores.
No se hace expresa condena en costas. ".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por las partes demandante y demandado, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Frente a la Sentencia de fecha 6 de junio del 2019 aclarada por Auto de fecha 16 de octubre de 2019 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000, que estimó en parte la demanda formulada por la Procuradora Dª Nieves Segura Crespo en nombre y representación de Dª. Penélope frente a D. Emilio representado por la Procuradora Dª. Purificación Mª Rodriguez Arroyo, presentan recurso de apelación ambos litigantes.
La representación procesal de la en su día demandante denuncia incongruencia omisiva en relación al pedimento que de forma subsidiaria en la demanda, y con carácter principal en el acto del Juicio, interesó en relación a la atribución a la madre con carácter exclusivo las decisiones escolares y de salud, que por motivos de urgencia debieran ser decididas en bien de los menores, al residir los progenitores en países distintos.
Del mismo modo se denuncia falta de concreción del régimen de visitas establecido, por la necesidad de preaviso de la visita semanal, y posibilidad de pernocta una vez disponga el padre de domicilio en España, todo ello a fin de conseguir su efectivo cumplimiento, evitando el conflicto entre las partes.
Cuestiona también la valoración de la prueba realizada en relación a los ingresos y circunstancias económicas y profesionales de cada uno de los progenitores a los fines de fijar el importe de la pensión de alimentos, por entender que acreditada la realidad de los gastos de los niños así como los ingresos reales de cada progenitor debe ser fijada la pensión en la cantidad de 475 euros en favor de cada menor.
Por último, con cita en Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 864/2010, se denuncia error valorativo en relación los presupuestos que dan lugar al reconocimiento a favor de Dª. Penélope de una pensión compensatoria.
La representación procesal de D. Emilio reclama en el suplico del recurso que el importe de la pensión alimenticia se fije en 150 € por cada hijo considerando como gastos extraordinarios los de fisioterapia y prótesis de la hija común, o en su defecto que se incluyan tales gastos médicos de la hija expresamente como gastos ordinarios ; subsidiariamente deja a criterio de la Sala, la determinación de la cantidad que considere proporcional y adecuada a las circunstancias expuestas en el recurso, siempre que sea inferior a la establecida en la Sentencia recurrida.
Se fundamente en falta de motivación a la hora de fijar el importe de la pensión alimenticia, además de incongruencia interna de la Sentencia, e infracción de los preceptos y doctrina jurisprudencial aplicables a fin de fijar el importe de las pensiones alimenticias por no valorar debidamente la capacidad económica e ingresos de los litigantes y las necesidades acreditadas de los hijos.
La representación procesal de Dª. Penélope se opone al recurso de la contraparte.
La sentencia de instancia analizando la pretensión actora a fin de que se atribuya en exclusiva a Dª. Penélope la patria potestad de los menores, con análisis del art. 170 CC y jurisprudencia que lo interpreta, así como mención al párrafo quinto del art. 156 del Código Civil considera que " no se aprecian razones que amparen la adopción de la medida de privación de la patria potestad interesada, que es lo que implicaría la atribución en exclusiva a la madre ."
Pues bien, como indica la Sentencia nº 103/2008 de la Sección 22ª de esta Audiencia Provincial de 12 de Febrero de 2008 " el Código Civil viene a distinguir entre la titularidad de la patria potestad y su ejercicio, en modo tal que aunque la privación de tal potestad, en los términos prevenidos en el artículo 170, conlleva, en pura lógica jurídica, la exclusión de su ejercicio, resulta viable, sin embargo, atribuir a uno solo de los progenitores el ejercicio de dicha función sin que ello implique la privación al otro de la referida potestad .
Así, el artículo 154 dispone que los hijos no emancipados están bajo la potestad de sus progenitores, en inequívoca referencia a la titularidad de tal función, asignada a ambos procreadores por imperativo legal y sin posibilidad de renuncia o transacción al respecto, en cuanto ello sólo puede ser acordado judicialmente, ante conductas que pongan en grave riesgo la integridad física o moral del común descendiente (vid artículo 170). Por su parte, el artículo 156, aunque previene, como norma general, que la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores, admite que tal ejercicio se atribuya a uno solo de ellos, con el consentimiento del otro. En consecuencia, y al contrario de lo que acaece con la titularidad de tal función, a la que los padres no pueden renunciar, el ejercicio de las funciones que la misma comprende pueden ser delegadas, en todo o en parte y de mutuo acuerdo, en favor de uno solo de ellos. A mayor abundamiento, este último precepto dispone, en su último párrafo, que si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo convive, salvo que el Juez disponga otra cosa, bajo los condicionantes contemplados en dicha norma.
La litis que, a través del presente recurso, se somete a nuestra consideración discurre, a tenor del propio planteamiento de las partes, por los trámites del artículo 770-6ª, en relación con el 748-4º, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, preceptos que constriñen la decisión judicial, en tal marco procesal, a las medidas concernientes a custodia de los menores y alimentos reclamados para los mismos por un progenitor frente al otro.
Cierto es que las medidas contempladas expresamente en tal dicción legal pueden conllevar otras necesariamente vinculadas, y que han de resolverse en el mismo procedimiento, cuales las que afectan al ejercicio de la patria potestad, régimen de visitas o uso del domicilio familiar (dado el componente alimenticio que el mismo conlleva), pero sin que ello habilite la extensión del referido marco litigioso a cuestiones diferentes y entre ellas, y en lo que al caso concierne, la posible privación de la patria potestad .
Y en tal sentido ha de entenderse y, por ende, matizarse, el pronunciamiento al respecto contenido en la sentencia de instancia, en cuanto la mención que en la misma se hace al artículo 170 del Código Civil, así como la redacción dada al apartado 5º de su parte dispositiva, podrían originar equívocos respecto de la significación y alcance jurídicos de la medida adoptada, que debe quedar limitada al ejercicio exclusivo de la patria potestad por la parte hoy apelada, y ello no solamente por la aplicación meramente formal del analizado artículo 156, sino, y fundamentalmente, por la renuncia que el Sr. Roque manifiesta al respecto en el acto de la vista celebrado en la instancia."
En similares términos la Sentencia nº 85/2019 de la misma Sección de 30 de enero de 2019, resolviendo recurso frente a Sentencia que había atribuido a la madre el...
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ATS, 15 de Diciembre de 2021
...la sentencia dictada con fecha de 10 de noviembre de 2020 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28.ª), en el rollo de apelación n.º 222/2020, dimanante del juicio de divorcio n.º 521/2017 del Juzgado de Primera instancia n.º 2 de Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remis......