STSJ Islas Baleares 565/2020, 10 de Noviembre de 2020
| Ponente | MARIA CARMEN FRIGOLA CASTILLON |
| ECLI | ES:TSJBAL:2020:1000 |
| Número de Recurso | 142/2020 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 565/2020 |
| Fecha de Resolución | 10 de Noviembre de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/ADPALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00565/2020
PLAÇA DES MERCAT, 12
Teléfono: 971 71 26 32 Fax: 971 22 72 19
Correo electrónico: tsj.contencioso.palmademallorca@justicia.es
N.I.G: 07040 45 3 2018 0001132
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000142 /2020
Sobre EXTRANJERIA
De Jose Miguel
Abogado: MARÍA DEL CARMEN SERRA BADÍA
Procurador: PILAR MARINA PACHECO BERNABE
Contra DELEGACION DEL GOBIERNO
Abogado: ABOGADO DEL ESTADO
APELACIÓN
ROLLO SALA Nº 142/2020
AUTOS DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 279/2018
JUZGADO CONTENCIOSO Nº 2
SENTENCIA
En Palma de Mallorca a 10 de noviembre de 2020.
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
D. Pablo Delfont Maza
Dª : Carmen Frigola Castillón
VISTOS por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos en el Juzgado de los Contencioso-Administrativo núm. 2 de Palma, con el número de autos P.A. nº. 279/2018 y número de rollo de apelación de esta Sala 142/2020. Actúa como parte apelante D. Jose
Miguel representado por la Procuradora Sra. Dª. Pilar Marina Pacheco Bernabé y defendido por la Letrada Sra. Dª. María del Carmen Serra Badía y como parte apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO representada y defendida por el Abogado del Estado Sr. D. Pedro Vidal Montserrat.
Constituye el objeto del recurso contencioso la Resolución de 7/5/2018 por la que se decreta la expulsión y prohibición de entrada por un periodo de 2 años.
La sentencia número 32/2020 de 4 de febrero de dos 2020 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Palma desestima el recurso.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala.
:
La sentencia núm. 32/2020 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 2 de Palma en los autos seguidos por los trámites de procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación decía literalmente en su fallo:
"Desestimo la demanda presentada por D. Jose Miguel, representado y asistido legalmente por la Sra. Letrada Dª. María del Carmen Serra Badía, frente a la Delegación del Gobierno representada y asistida legalmente por la Abogacía del Estado, contra la Resolución de 7/5/2018 por la que se decreta la expulsión y prohibición de entrada por un periodo de 2 años, declarándola conforme a derecho y condenando a la parte recurrente a estar y pasar por esta declaración y a las costas, n cuantía que no exceda de 300€.".
Contra la anterior resolución interpuso el demandante recurso de apelación en plazo y forma siendo admitida en ambos efectos.
Se opone a la apelación la defensa del recurrente que solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.
No se solicita práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones.
Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 30 de octubre de 2020.
:
No se aceptan los de la sentencia apelada.
El recurrente y ahora apelante impugna la Resolución de la Delegación de Gobierno de 7 de mayo de 2018 que acuerda su expulsión del territorio nacional con prohibición de retorno por plazo de dos años por estancia ilegal al no presentar pasaporte y estar indocumentado, sin que conste la petición de ninguna autorización para regularización.
Alegó en la impugnación planteada en el Juzgado la inadecuación procedimental al haberse tramitado el expediente por el cauce del procedimiento preferente y la falta de proporcionalidad al haberse acordado la expulsión en vez de la multa.
El Juzgado rechaza ambos argumentos, el primero de ellos por estar justificada la tramitación por el procedimiento preferente, y el segundo en virtud de lo dispuesto en la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015.
Se alza en apelación la defensa del recurrente e insiste en la indebida aplicación del procedimiento preferente al no estar incurso el recurrente en ninguna de las causas establecidas en el artículo 63 de la LOEX.
Se opone la defensa de la Abogacía del Estado quien solicita la confirmación de la sentencia apelada.
El artículo 63-1 de la LOEX establece
"Igualmente, el procedimiento preferente será aplicable cuando, tratándose de las infracciones previstas en la letra a) del apartado 1 del artículo 53, se diera alguna de las siguientes circunstancias:
-
riesgo de incomparecencia.
-
el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos.
-
el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional."
La Sentencia nº 120/2019 de 5 de febrero del Tribunal Supremo (ECLI:ES:TS:2019:488) resuelve un recurso de casación que da respuesta a la cuestión señalada en el ATS de 5 de julio de 2018 que admitió a trámite ese recurso:
artículo 63 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, art. 62.e) de la, entonces vigente. Ley 30/1992 (y art. 7 de la Directiva 2008/115/CE de 16 de diciembre, sobre normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retomo de los nacionales de terceros países en situación irregular>>.
Esa sentencia en relación a la primera cuestión apuntada en el objeto casacional, alude a lo ya resuelto por ese mismo Alto Tribunal en el RC 333/2017 sentencia de 20 de junio de 2018 que resolvió que la elección del procedimiento preferente previsto en el art. 63 de la LOEX -sin justificar debidamente su pertinencia al inicio del procedimiento- es una mera irregularidad formal no invalidante si no ha causado indefensión material y teniendo en cuenta que en aquel supuesto enjuiciado se partía de unos hechos en los que había riesgo de incomparecencia del recurrente:
Sin embargo, la Sentencia de 5 de febrero de 2019 ya citada, da un paso más y examinando el supuesto de un extranjero al que se le aplicó ese procedimiento encontrándose aquel interno en un centro penitenciario, y por lo tanto supuesto distinto al que resolvió la sentencia de 20 de junio de 2018, concluye que en el caso que en esa ocasión examina, no se daba ninguna de las circunstancias previstas en el 63-1 de la Loex, y por ello concluye en un resultado distinto al resuelto en la sentencia de 2018, de forma que el TS afirma ahora:
"En consecuencia, en respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión, debemos decir que la falta de justificación de inicio del procedimiento previsto en el artículo 63 de la Ley Orgánica de Extranjería es una mera irregularidad formal no invalidante si no ha causado indefensión, correspondiendo a quien alega irregularidad la prueba de la indefensión, pero que ello no es así cuando, como sucede en el caso enjuiciado, no concurren las circunstancias exigidas en el precepto de mención como habilitadoras del indicado procedimiento, pues en estos supuestos el seguimiento de tal procedimiento supone un defecto esencial que comporta la anulación de la resolución sancionadora.
Por ello, y de conformidad con todo lo razonado, procede el acogimiento del recurso, casar la sentencia recurrida y, con estimación del recurso contencioso administrativo, anular la resolución recurrida.
Por lo tanto, con arreglo a lo indicado en esa sentencia de 5 de febrero de 2019, la Administración ha de poder justificar, siempre y en todo momento, la existencia de la causa del artículo 63-1 de la Loex que le permitió...
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STSJ Islas Baleares 261/2023, 31 de Marzo de 2023
...Y que esta circunstancia se había tenido en cuenta como dato negativo en sentencia nº 565/2020 de 10 de noviembre de esta Sala (ECLI:ES:TSJBAL:2020:1000). La defensa del recurrente no formuló oposición a la apelación precluyéndosele el trámite sin que subsanara esa En materia de extranjería......