STSJ Comunidad de Madrid 783/2020, 10 de Noviembre de 2020
| Ponente | FRANCISCA MARIA DE FLORES ROSAS CARRION |
| ECLI | ES:TSJM:2020:12580 |
| Número de Recurso | 443/2020 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 783/2020 |
| Fecha de Resolución | 10 de Noviembre de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2019/0017623
Recurso de Apelación 443/2020
Recurrente : D./Dña. Candelaria
PROCURADOR D./Dña. JOSE JAVIER FREIXA IRUELA
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 783/2020
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
En la Villa de Madrid, a 10 de noviembre de 2020.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso de apelación número 443/2020 de su registro, que ha sido interpuesto por doña Candelaria, representada por el Procurador don José Javier Freixa Iruela y dirigida por el Letrado don José María Díaz Malla, contra la sentencia dictada en fecha de 14 de febrero de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 16 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 316/2019 de su registro.
Es parte apelada la Delegación del Gobierno en Madrid, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.
Doña Candelaria interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada en fecha de 8 de abril de 2019 por la Delegación del Gobierno en Madrid, que inadmitió a trámite la solicitud de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena inicial presentada el 20 de diciembre de 2018.
El recurso contencioso administrativo se desestimó mediante sentencia dictada en fecha de 14 de febrero de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 16 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 316/2019 de su registro.
Notificada la referida sentencia a las partes, doña Candelaria interpuso contra la misma recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la Administración apelada, que formalizó escrito de oposición.
Remitidos los autos y el expediente, y habiéndose denegado el recibimiento de la apelación a prueba, se señaló para deliberación y fallo el día 4 de noviembre de 2020, fecha en que tuvo lugar.
En la tramitación de este recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.
Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.
Doña Candelaria, nacional de Perú, ha interpuesto el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha de 14 de febrero de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 16 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 316/2019 de su registro, que desestimó el recurso contencioso administrativo deducido contra la resolución dictada en fecha de 8 de abril de 2019 por la Delegación del Gobierno en Madrid, que inadmitió a trámite la solicitud de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena inicial formulada el 20 de diciembre de 2018, al no haberse presentado personalmente por el empleador, el empresario o por quien ostente la representación legal empresarial.
La decisión judicial tuvo como fundamento el artículo 67.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, en relación con la Disposición Adicional Cuarta , apartado h) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, Sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, habiendo expresado la "ratio decidendi" en el fundamento jurídico tercero de la sentencia, en los siguientes términos:
"En lo que aquí interesa, se puede comprobar que la resolución dictada por la Delegación del Gobierno, de fecha 21 de mayo de 2018, obrante al folio 16, en la cual, se basa la actora para asegurar que disponía de un permiso anterior, acredita que se trataba de una resolución previa al visado emitido por el Consulado de Lima, que le autoriza a residir y trabajar hasta el 15 de diciembre de 2018. Dicha autorización fue emitida para trabajar en la mercantil Técnicas Constructivas Mantenimiento S. L, para ocupación de bañista-socorrista, no constando que la recurrente haya trabajado en esa actividad, pues no prueba haber sido dada de alta en la Seguridad Social, durante ese periodo de seis meses de validez de la autorización temporal.
Por otra parte, si se examina el contrato aportado al expediente por la actora acompañando la solicitud de autorización de trabajo y residencia, se comprueba que se trata de un contrato para el servicio doméstico, por lo que obviamente no es el mismo contrato que justificó el visado.
Hubiera sido fácil para la recurrente acreditar la ejecución del contrato anterior mediante la aportación del alta en la Seguridad Social, por lo que la falta de prueba por la recurrente de haberse ejecutado ese contrato de trabajo, en virtud del cual se le concedió el visado de residencia y trabajo temporal, nos conduce a la conclusión de que la solicitud presentada el 19 de diciembre de 2018, era inicial y estaba obligada a presentar la documentación la empleadora que figura en el mismo, Dña. Martina .
En consecuencia, conforme a la Disposición Adicional Cuarta de la Ley de Extranjería, el órgano administrativo estaba obligado legalmente a inadmitir a trámite la solicitud, no siendo susceptible de subsanación, ya que no se trata de un mero defecto subsanable, sino de un requisito legalmente imprescindible para darle trámite a la solicitud.
Por todo lo hasta ahora expuesto, se debe concluir que la resolución impugnada es ajustada a derecho y por ende, procede la desestimación del recurso".
Frente a la decisión judicial se alza en esta instancia doña Candelaria solicitando que se dicte sentencia que "estimando íntegramente esta Demanda, por la cual, declare el derecho del solicitante a obtener la renovación del permiso de residencia y trabajo solicitado, haciendo pasar a la Administración demandada por esta declaración, ordenando a esta ponga todos los medios para el cumplimiento de la Sentencia con expresa imposición de costas a la Administración por su mala fe y temeridad".
Alega como motivos de recurso no haber solicitado autorización de trabajo y residencia inicial sino la renovación del permiso de residencia y trabajo del que era titular, como se acredita en el expediente administrativo y en el proceso de instancia, en cuya vista se aportó " pasaporte de la actora, que poseía un
visado de trabajo y residencia, válido hasta el 15 de diciembre de 2018, por lo que era titular de un permiso de residencia y trabajo; haciéndose mención de igual forma a la resolución emitida por la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 21 de mayo de 2018, obrante al folio 16, que le concede ese permiso, resolución previa al visado e imprescindible para su concesión ", a lo que añade la irrelevancia de haber presentado un contrato para una actividad distinta de la contemplada en la autorización inicial porque el artículo 40 de la Ley de Extranjería la exime de someterse a la situación nacional de empleo, y acogiéndose a la Disposición Adicional Primera de la misma en apoyo de la tesis de haber obtenido la renovación por silencio administrativo positivo.
La Administración apelada ha solicitado la desestimación del recurso de apelación por falta de contenido impugnatorio.
Adelantamos ya que no cabe acoger el motivo de oposición a la apelación deducido por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso porque, aun cuando se reproduzcan formalmente los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia se argumentan en este recurso las razones que asisten a la apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.
Así, hemos de considerar cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 456.1 y 458.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia procede entrar a examinar y resolver las demás cuestiones planteadas por las partes.
Tales cuestiones son, en esencia, determinar si doña Candelaria solicitó una autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena, como se afirma en la resolución administrativa y en la sentencia de instancia, o si, por el contrario, pidió la primera renovación de una autorización anterior, y en este caso, si obtuvo la misma por silencio administrativo positivo, al haber transcurrido el plazo máximo de 3 meses para resolver su solicitud sin haberse dictado y notificado resolución expresa.
A los indicados efectos interesa dejar sentado que del expediente administrativo y de los autos resulta que por resolución de 21 de mayo de 2018, cuya fecha de notificación se ignora, se le concedió a la...
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