STSJ Andalucía 1865/2020, 9 de Noviembre de 2020
| Ponente | MIGUEL ANGEL GOMEZ TORRES |
| ECLI | ES:TSJAND:2020:14873 |
| Número de Recurso | 2524/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 1865/2020 |
| Fecha de Resolución | 9 de Noviembre de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
8 SENTENCIA Nº 1865/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SEDE DE MÁLAGA
SECCIÓN FUNCIONAL TERCERA
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 2.524/2018
Ilma. Sra. Presidenta:
DOÑA CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ-VIREL.
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ TORRES, ponente.
DOÑA BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO.
_________________________________________
En la ciudad de Málaga, a nueve de noviembre de dos mil veinte.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado la siguiente sentencia en el rollo de apelación número 2.524/2018, dimanante de los autos de procedimiento ordinario nº 319/2016, seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Málaga, de cuantía determinada ascendente a 173.990,75 euros, siendo parte apelante, doña Carmela, en nombre propio y en el de sus hijos Cosme y Claudia, representados por el procurador de los tribunales don Feliciano GarcíaRecio Gómez y asistidos por el letrado don Francisco Damián Vázquez Jiménez, y parte apelada, el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, representado y dirigido por la letrada de la Administración sanitaria doña Marina Romero Gómez.
Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Don MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ TORRES, quien expresa el parecer de la Sala.
En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha 27 de junio de 2018, interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.
Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de quince días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada el escrito de impugnación de dicho recurso.
Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó ponente, y, al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.
Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.
En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.
Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia de fecha 27 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Málaga, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Sra. Carmela, ahora apelante, contra la Resolución dictada por la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Salud el día 22 de febrero de 2016, recaída en el expediente nº NUM000, por la que se estimó parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por aquella y sus hijos, con motivo del fallecimiento de don Fermín, esposo y padre de los reclamantes, acordando la Administración sanitaria una indemnización en favor de estos ascendente a 57.996,90 euros.
Después de exponer las posiciones de las partes litigantes, los requisitos de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, las criterios de distribución de la carga de la prueba y la doctrina jurisprudencial sobre la pérdida de la oportunidad, específicamente en el ámbito de la Administración sanitaria, la magistrada de instancia desestima la demanda de recurso contencioso-administrativo, en la que la Sra. Carmela interesaba, con carácter principal, el pago de una indemnización de 173.990,75 euros y, subsidiariamente, de 155.431,74 euros, y confirma la resolución administrativa que estimó en parte la reclamación y fijó una indemnización de 57.996,90 euros, al considerar probado en la sentencia, con base en los dictámenes emitidos por el Servicio de Aseguramiento y Riesgo y por el Consejo Consultivo, que el paciente padecía una patología de base muy grave y no se podía afirmar que de haberse aplicado el tratamiento con Oseltamivir de inmediato, para tratar la Gripe A que había contraído, su supervivencia se hubiese garantizado, por lo que procedía indemnizar por pérdida de oportunidad al entender que perdió un índice de supervivencia del 25% de haber sido tratado a tiempo.
A propósito de todo ello concluye la magistrada de instancia en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia apelada, lo siguiente:
" SEPTIMO.- Expuesto lo anterior hay que decir que de los dictámenes emitidos por el Servicio de Aseguramiento y Riesgo así como por el Consejo Consultivo hay que concluir que tan solo procede indemnizar la pérdida de oportunidad al entender que perdió un índice de supervivencia del 25% de haber sido tratado a tiempo, ya que el paciente padecía una patología de base muy grave y no se puede afirmar que de haberse aplicado el tratamiento con Oseltamivir de inmediato su supervivencia se hubiese garantizado, lo que no ha sido desvirtuado con la prueba practicada por la recurrente teniendo en cuenta que la jurisprudencia considera que de existir informes contradictorios, deben ser todos ellos objeto de valoración conforme a las prescripciones legales y a las reglas de la sana crítica, (...)".
La sentencia apelada valida la indemnización de 57.996,90 euros establecida por la Administración sanitaria de conformidad con lo establecido en el baremo orientativo para accidentes circulatorios, con la actualización prevista para el año 2014.
La defensa letrada de la apelante, Sra. Carmela, se alza contra la expresada sentencia aduciendo los siguientes motivos de impugnación que exponemos sintéticamente:
-1º) Falta de fundamentación de la sentencia recurrida.
Bajo este epígrafe la apelante aduce que la sentencia apelada adolece de falta de motivación, lo que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y le ocasiona indefensión, puesto que se limita a decir que la juzgadora tiene la facultad de elegir entre una u otra pericial, pero no explica por qué una es más válida que la otra, máxime en el presente caso cuando ni siquiera existe pericial de contrario, sino solo un dictamen del SAS, realizado por personal adscrito al mismo, y que no ha sido ratificado a presencia judicial. Tampoco explica la sentencia apelada la razón por la que hace aplicación del 25%, cuando los protocolos médicos establecen un porcentaje de supervivencia bastante superior al indicado en la resolución administrativa.
-2º) Error en la práctica y valoración de la prueba. Posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.
La apelante vuelve aquí a insistir en la vulneración del derecho de defensa de su mandante al no haber valorado la sentencia apelada el contenido de la pericial practicada a su instancia y del dictamen del SAS, ni explicado las razones por las que da más validez a uno que a otro. Añade, por otro lado,...
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