STSJ Andalucía 3408/2020, 5 de Noviembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 3408/2020 |
| Fecha | 05 Noviembre 2020 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1381/18
SENTENCIA NÚM. 3408 DE 2020
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
DON JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ
MAGISTRADOS
DON LUIS ÁNGEL GOLLONET TERUEL
DON MIGUEL PARDO CASTILLO
_________________________________________
En la ciudad de Granada, a cinco de noviembre de dos mil veinte.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado la siguiente sentencia en el rollo de apelación número 1381/2018, dimanante del procedimiento abreviado número 147/2018, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Granada, de cuantía indeterminada, siendo parte apelante la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GRANADA, representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado; y parte apelada, DON Carlos Miguel, representando por el procurador de los tribunales Don Antonio López Montálvez, y dirigido por la Letrada Doña Brígida María Benítez Castro.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don Jesús Rivera Fernández, quien expresa el parecer de la Sala.
En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha 11 de septiembre de 2018, interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.
Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de quince días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada el escrito de impugnación de dicho recurso.
Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó ponente, y, al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.
Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.
En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.
Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia de fecha 11 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Granada, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el recurrente, hoy apelante, frente a la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Granada, de fecha 21 de febrero de 2018, por la que se resolvió denegar la solicitud de Autorización de Residencia de Larga Duración, dictada en el expediente NUM000 .
La Administración apelante, luego de transcribir la resolución impugnada, emplea fundamentos que ya han sido repelidos con reiteración por esta Sala (opción por la nacionalidad española, artículo primero del Real Decreto 2258/1976, de 10 de agosto; no se aporta título inscrito en el Registro Civil que acredite dicha condición), y concluye, con cita de la jurisprudencia que estima de pertinente aplicación al caso presente, que el recurrente no presentó documentación que demostrara fehacientemente la nacionalidad española de origen en los términos expuestos en la resolución recurrida.
En segundo lugar, el representante de la Administración señala que el interesado carece de visado para la obtención de la autorización de residencia de larga duración, en la medida en que el visado es de tránsito solicitado conforme a una normativa y órgano competente diferente, incluso en Estado distinto, lo que, a su juicio, constituye un fraude de ley.
Finalmente, y en tercer lugar, la resolución impugnada dice que el interesado ha formulado alegaciones inexactas al presentar su solicitud en la medida que no reside en el domicilio que figura en la misma.
La parte apelada se opone al recurso de apelación con remisión al contenido de su demanda y al de la sentencia recurrida cuyos fundamentos jurídicos considera ajustados a derecho.
Hemos de recordar que el artículo artículo 32.4 de la Ley Orgánica 4/2000 establece que "con carácter reglamentario se establecerán criterios para la concesión de otras autorizaciones de residencia de larga duración en supuestos individuales de especial vinculación con España", y que el artículo 148.3 d) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, dispone que "la autorización de residencia de larga duración también se concederá a los extranjeros que acrediten que se encuentran en cualquiera de los siguientes supuestos: (...) d) Extranjeros que hayan sido españoles de origen y hayan perdido la nacionalidad española" .
Más allá del entrecruzamiento alegatorio de las partes en esta alzada, la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 207/2020, de 29 de mayo de 2020 (recurso de casación 3226/2020; ponente, Excmo. Sr. Don Francisco Marín Castán), ha supuesto un punto de inflexión en la controversia sobre la nacionalidad española de los saharauis y sus descendientes, que es negada por la citada sentencia. Esta Sala, para la que no resulta convincente la argumentación esgrimida por la Sala Primera del Alto Tribunal -nos persuade más el voto particular suscrito por tres de sus Magistrados-, acata la decisión de la mayoría resultante de la votación de dicha Sala en la medida en que dicha decisión, en la concreta materia, el orden jurisdiccional civil constituye una cuestión prejudicial que el orden contencioso-administrativo debe tener en consideración. Así, el Pleno de esta Sala, celebrado el pasado día 6 de julio de 2020, decidió, por unanimidad, aceptar el criterio mayoritario de la Sala Primera del Tribunal Supremo.
La ratio decidendi de la antedicha sentencia de la Sala Primera se contiene en su fundamento jurídico sexto, que es del siguiente tenor literal:
art. 17.1c) CC .
Centrada la controversia en casación, según reconocen tanto la demandante y el centro directivo demandado como el Ministerio Fiscal, en si procede o no declarar la nacionalidad española de origen de la demandante al amparo del art. 17.1c) CC, la respuesta debe ser negativa y, por tanto, el recurso ha de ser estimado.
La estimación del recurso se funda en que el Sahara Occidental no formaba parte de España a los efectos de dicha norma, y las razones de esta interpretación son las siguientes:
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) Es cierto que algunas consideraciones de la sentencia de esta Sala 1026/1998, de 28 de octubre, especialmente las relativas a la "provincialización" del Sáhara, parecen apoyar la tesis de la demandante, y lo mismo sucede con la sentencia de esta sala de 22 de febrero de 1977 en cuanto consideró que El Aiún era España en el año 1972, pero la primera no versa sobre la nacionalidad de origen, sino sobre la posesión de estado de nacional español y su utilización continuada durante al menos diez años ( art. 18 CC ), y la segunda trató del inicio del plazo de caducidad de la acción de impugnación de la filiación conforme al párrafo segundo del art-113 CC en su redacción originaria.
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) En cambio, la sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1999, aun siendo cierto que tampoco trata del art. 17 CC sino de su art. 22, distingue entre territorio español y territorio nacional para concluir, aunque la demandante invoque esta sentencia a su favor transcribiendo incluso un pasaje que más bien le perjudica, que "Guinea, Ifni y Sáhara eran territorios españoles que no formaban parte del territorio nacional", de modo que su "provincialización" habría constituido "un perfeccionamiento del Régimen colonial".
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) A la anterior distinción cabría ciertamente oponer que dentro del propio art. 17 CC, como se argumenta en la sentencia de primera instancia, la expresión "territorio español" aparece como equivalente a "España".
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) Existiendo, pues, argumentos normativos y jurisprudenciales a favor de una u otra tesis, lo mismo que respetables opiniones doctrinales en uno u otro sentido, el camino más seguro para llegar a la interpretación más correcta es, como propone el Ministerio Fiscal, atenerse a la normativa española más específica sobre la materia, constituida por la Ley 40/1975, sobre descolonización del Sahara, y el Real Decreto 2258/1976, de 10 de agosto, sobre opción de la nacionalidad española por parte de los naturales del Sahara.
Mediante el artículo único de dicha ley se autorizaba al gobierno "para que realice los actos y adopte las medidas que sean precisas para llevar a cabo la descolonización del territorio no autónomo del Sahara, salvaguardando los intereses españoles", al tiempo que su disposición final y derogatoria acordaba que la ley entrara en vigor el mismo día de su publicación en el BOE (20 de noviembre de 1975), "quedando derogadas las normas dictadas por la administración del Sahara en cuanto lo exija la finalidad de la presente Ley", y su preámbulo, tras constatar que el territorio no autónomo del Sáhara había estado sometido en ciertos aspectos de su administración a un régimen peculiar con analogías al provincial, declaraba rotundamente que el Sáhara "nunca ha formado parte del territorio nacional"">>.
Hemos dicho que la decisión mayoritaria de la Sala Primera del Tribunal Supremo no nos persuade. En cambio, adelantamos que sí nos resultan convincentes las razones exteriorizadas por el voto particular (formulado por la Excma. Sra. Doña María Ángeles Parra Lucán, al que se adhirieron los Magistrados Excmos. Sres...
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