AAP Barcelona 383/2020, 2 de Noviembre de 2020
| Ponente | INMACULADA CONCEPCION ZAPATA CAMACHO |
| ECLI | ES:APB:2020:10183A |
| Número de Recurso | 37/2020 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 383/2020 |
| Fecha de Resolución | 2 de Noviembre de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 16ª |
Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 37/2020 -D
Materia: Tercería de dominio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona
Procedimiento de origen:Tercería de dominio 712/2017
Parte recurrente/Solicitante: Antonio, Lorenza
Procurador/a: Alfredo Martinez Sanchez, Alfredo Martinez Sanchez
Abogado/a: JORDI PUIGDERRAJOLS COLL
Parte recurrida: Agencia Estatal de la Administración Tributaria
Procurador/a:
Abogado/a:
AUTO Nº 383/20
Magistrados:
Inmaculada Zapata Camacho Jose Luis Valdivieso Polaino Ramon Vidal Carou
Barcelona, 2 de noviembre de 2020
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Tercería de dominio 712/2017 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona, a instancia de Antonio y Lorenza representados por el Procurador Alfredo Martínez Sánchez, contra la Agencia Estatal de la Administración Tributaria representada por el Abogado del Estado y contra Barcelonesa de Contratación y Ejecución S.L.incomparecida. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Antonio y Lorenza contra el Auto dictado el día Au de 10/10/2019 por el Sr. Juez del expresado Juzgado.
:
La parte dispositiva del auto apelado es del tenor literal siguiente:
"DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda de tercería de dominio presentada el Procurador de los Tribunales
D. ALFREDO MARTINEZ SANCHEZ, en nombre y representación de D. Antonio y D.ª Lorenza, contra la DEPENDENCIA DE RECAUDACION DE LA AGENCIA TRIBUTARIA de Barcelona y contra la mercantil BARCELONESA DE CONTRATACIÓN Y EJECUCIÓN, S.L., con condena en costas a la actora.
No se hace imposición de costas a la mercantil BARCELONESA DE CONTRATACION Y EJECUCION, S.L..".
Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por Antonio, Lorenza mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 23/09/2020.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Inmaculada Zapata Camacho.
En julio de 2017 formularon D. Antonio y Dª Lorenza tercería de dominio pretendiendo el alzamiento del embargo que, en fecha 26 de junio de 2013 y en el procedimiento de apremio seguido frente a Barcelonesa de Contratación y Ejecución SL, trabó la Agencia Estatal de la Administración Tributaria sobre tres inmuebles que afirman de su propiedad, en concreto, un local y dos viviendas del edificio situado en la C/ DIRECCION000 NUM000 de Calella, fincas registrales números NUM001, NUM002 y NUM003 del Registro de la Propiedad de Arenys de Mar.
El Juzgado desestimó la demanda por considerar que no habían llegado a consumar los terceristas, mediante la tradición, la adquisición de la propiedad de los inmuebles con anterioridad al embargo, en cuya fecha figuraban inscritos en el Registro de la Propiedad a favor de Barcelonesa de Contratación y Ejecución SL (BCE).
Los Sres. Antonio y Lorenza impugnan tal decisión en esta segunda instancia.
Interesa destacar los siguientes antecedentes fácticos:
1/ El 21 de enero de 2004 los Sres. Antonio y Lorenza y la entidad Fremer Gestió 2000 SL suscribieron contrato privado de permuta por el que los primeros cedieron a la segunda las fincas NUM004, NUM005 y NUM006 del Registro de la Propiedad de Arenys de Mar, situadas en los números NUM007 a NUM000 de la C/ DIRECCION000 de Calella, por precio de 300.000 euros. En contrapartida, la sociedad se obligó a construir en los solares resultantes tras el derribo de las casas existentes y, en el plazo de dos años desde el inicio de las obras, previsto para el siguiente 15 de octubre de 2004, a entregar a los cedentes el local en la planta baja y las dos viviendas en la planta primera de la nueva edificación descritos en el documento, valorados también en 300.000 euros.
El contrato contemplaba el otorgamiento de escritura de permuta ajustada a la Ley 23/2001 y, simultáneamente, de declaración de obra nueva y división en propiedad horizontal, escritura ésta en la que "se adjudicarán a cada parte las entidades que hayan de corresponderles en el conjunto inmobiliario y, concretamente, a los consortes D. Antonio y Dª Lorenza, las que Fremer Gestió 2000 SL haya de entregarles como contraprestación en la permuta" (v. folios 23 a 28).
2/ El 25 de julio de 2005 las propias partes otorgaron sendos documentos, público y privado.
En la escritura, los Sres. Antonio y Lorenza transmitieron a título de compraventa a Barcelonesa de Contratación y Ejecución SL -que se había subrogado en la posición de la inicial cesionaria- los solares que habían sido objeto de la permuta formalizada el anterior 21 de enero por un precio de 300.000 € (folios 222 a 228). Dicha escritura accedió al Registro de la Propiedad, permitiendo que BCE consiguiera financiación para adquirir el solar colindante del número 22 de la C/ DIRECCION000 que se reveló precisa a raíz de las complicaciones técnicas surgidas al comenzar la obra; financiación que obtuvo mediante el préstamo que, con la garantía hipotecaria de las fincas cedidas por los terceristas, le fue concedido el 1 de agosto del propio año 2005 (v. notas del Registro de la Propiedad unidas a los folios 152 a 166).
Por su parte, en el documento privado, BCE vendió a los cedentes, por el mismo precio de 300.000 euros, el local y las dos viviendas de la futura construcción comprometidos en el contrato de permuta, que se unió como anexo. Una vez concluidas las obras -cuyo inicio se pospuso al siguiente 1 de septiembre- y los departamentos estuvieran listos para ser ocupados, el documento se elevaría a público.
3/ El 26 de marzo de 2007 BCE otorgó de forma unilateral escritura pública de declaración de obra nueva y división en propiedad horizontal, inscribiendo a su nombre en el Registro de la Propiedad la totalidad de los departamentos resultantes.
4/ Ante el retraso de las obras, entre marzo y abril de 2007 los terceristas ocuparon el local, que había de dar servicio al negocio de restauración que explotaban en el número 75 de la C/ Jovara, colindante a través de un patio interior con el originario de la C/ DIRECCION000, ejecutando a su costa las obras de acondicionamiento que preveía, a cargo de la cesionaria, el contrato del permuta (cocina y lavabos), obteniendo la oportuna licencia el 6 de noviembre.
Ello motivó la interposición por BCE de una demanda para la tutela sumaria de la posesión que dio lugar al procedimiento de juicio verbal 709/2007 del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Arenys de Mar, en el que el 8 de enero de 2008 recayó sentencia que condenó a los Sres. Antonio y Lorenza a reintegrar a la promotora la posesión del local y a abstenerse de realizar nuevos actos de perturbación; pronunciamiento que confirmó la Sección 17ª de esta Audiencia Provincial mediante sentencia de 20 de noviembre del propio año 2008, aclarada por auto de 4 de mayo (folios 29 a 44).
La ejecución provisional de dicha sentencia que instó BCE y a la que se opusieron los Sres. Antonio y Lorenza fue, sin embargo, suspendida por auto de 17 de julio de 2008, suspensión que no consta haya sido alzada.
5/ El 3 de marzo de 2008 libró la dirección facultativa el certificado final de obra y el siguiente 11 de abril interesó la promotora la licencia de primera ocupación que, no obstante, fue denegada por las deficiencias que constató el arquitecto técnico municipal en la inspección girada el día 30 del propio mes de abril (v. informe del Ayuntamiento de Calella obrante a los folios 138 y 139).
6/ Paralelamente, en noviembre de 2007, los Sres. Antonio y Lorenza interpusieron demanda de juicio ordinario contra BCE dirigida a obtener la declaración de vigencia y exigibilidad del contrato de permuta firmado en enero de 2004, con la consiguiente condena de la demandada a su cumplimiento, así como al pago de una indemnización ascendente a 266.093'74 euros.
Dicha demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia número 9 de Barcelona dando lugar al procedimiento 833/2007 (folios 48 a 96).
Mediante auto dictado en el indicado proceso el 29 de noviembre de 2009 se acordó la medida cautelar de anotación preventiva de la demanda que, sin embargo, no se llegó a hacer efectiva al no prestar los demandantes la caución exigida.
El 6 de febrero de 2009 recayó sentencia en primera instancia. Tras declarar la subsistencia y exigibilidad del contrato de permuta, condenó el Juzgado a BCE en los términos interesados en la demanda (salvo el importe de la indemnización solicitada, que fue reducida a 113.257'28 euros) y, en concreto, por lo que aquí nos interesa:
(i) "a otorgar la escritura pública de permuta (...), sustituyendo parcialmente o complementando la de compraventa de 25-7-2005 que habrá de ser considerada parcialmente nula (en cuanto a la existencia de...
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