SAP Badajoz 94/2020, 19 de Octubre de 2020
| Ponente | EMILIO FRANCISCO SERRANO MOLERA |
| ECLI | ES:APBA:2020:1552 |
| Número de Recurso | 181/2020 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 94/2020 |
| Fecha de Resolución | 19 de Octubre de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Badajoz, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BADAJOZ
SENTENCIA: 00094/2020
- AVENIDA DE COLON, 8, PRIMERA PLANTA
Teléfono: 924284203-924284209
Correo electrónico: audiencia.s1.badajoz@justicia.es
Equipo/usuario: 5
Modelo: N45650
N.I.G.: 06015 37 2 2020 0100106 RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000181 /2020
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de BADAJOZ
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000082 /2018
Delito: DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA
Recurrente: ONCEDISA SA, Sixto
Procurador/a: D/Dª ENRIQUE MARTINEZ GUTIERREZ, ENRIQUE MARTINEZ GUTIERREZ
Abogado/a: D/Dª PATRICIA MORENO ARRARAS, PATRICIA MORENO ARRARAS
Recurrido: LETRADO DE LA AGENCIA TRIBUTARIA, MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª,
Abogado/a: D/Dª,
S E N T E N C I A núm. 94/2020
Iltmos. Sres. Magistrados
D. José Antonio Patrocinio Polo
D.Enrique Martínez Montero de Espinosa
D. Emilio Francisco Serrano Molera
(Ponente)
En la población de BADAJOZ, a diecinueve de octubre de dos mil veinte.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«*Procedimiento Abreviado núm. 82/2018; Recurso Penal núm. 181/2020; Juzgado de lo Penal Nº.2 de Badajoz»], seguida contra el inculpado D. Sixto y la
mercantil "ONCEDISA, S.A."; r epresentados ambos por el Procurador de los Tribunales D.ENRIQUE MARTÍNEZ GUTIÉRREZ; y defendidos por la Letrada Dª. PATRICIA MORENO ARRABAL ; por el delito de «Contra la Hacienda Pública.»
- ANTECEDENTES DE HECHO -
En mencionados autos por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal de Badajoz1, se dicta sentencia núm. 197/2019 de fecha 31.07.2019, la que contiene el siguiente:
«
FALLO
QUE SE CONDENA A Sixto, como responsable criminal en concepto de autor, de un delito Contra la Hacienda Pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:
- Dos años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
- Multa de 2.300.000,00 €, con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de prisión en caso de impago.
- Pérdida de la posibilidad de obtener Subvenciones o Ayudas Públicas, y del Derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un periodo de tres años.
En concepto de Responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar directa y personalmente a la Hacienda Pública en la cantidad de 1.187.111,31 €, que devengará el interés prevenidos en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como los intereses de demora prevenidos en el artículo 26 de la Ley General Tributaria, con responsabilidad civil subsidiaria de Oncedisa, S.A.
Las costas procesales se imponen al acusado-condenado, con inclusión de las derivadas de la Acusación Particular.
La Responsabilidad Civil será exigida por la Agencia Tributaria a través de procedimiento de apremio correspondiente mediante control judicial. "
Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN por D. Sixto y la mercantil "ONCEDISA, S.A."; representados ambos por el Procurador de los Tribunales D.ENRIQUE MARTÍNEZ GUTIÉRREZ; y defendidos por la Letrada Dª. PATRICIA MORENO ARRABAL ; dándose traslado del recurso interpuesto a las demás partes por un plazo de diez días; para que pudiesen presentar a su vez recurso impugnando los contrarios o adherirse a los mismos; compareciendo en la alzada, a efectos de impugnación, como apelado el MINISTERIO FISCAL Y LA A.E.A.T. asistida por la ABOGACÍA DEL ESTADO ; todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 181 /2020 de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno, no habiéndose celebrado vista pública; y conforme al art 7 92 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pasaron los autos al Iltmo Sr Magistrado Ponente para su resolución.
Observadas las prescripciones legales de trámite.
VISTOS, siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Emilio Francisco Serrano Molera; que expresa el parecer unánime de la Sala.
-HECHOS PROBADOS-
Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada y se añade a los anteriores:
La presente causa se ha sustanciado por hechos acaecidos en el año 2007 habiendo sido incoadas diligencias previas el 27.06.2012, que no fueron culminadas hasta el año 2017, en el que se decretó la apertura de juicio oral, celebrándose dicho acto al año siguiente y dictada la Sentencia de Instancia el 31 de julio de 2019 .
-
FUNDAMENTOS DE DERECHO -
Frente a la Sentencia de instancia que condena al encausado Sixto, como autor responsable de un delito contra la Hacienda Pública del art. 305.1 y 2 del CP; se alza su representante procesal y el de la mercantil civilmente responsable (ONCEDISA), formulando recurso de apelación en base a los siguientes motivos:
- Por infracción del art. 132 del C.P . relativo a la prescripción del delito, al no haber tenido en cuenta correctamente el "dies a quo" para el cómputo del plazo de inacción procesal.
- Por error en la apreciación de las pruebas y consiguiente indebida aplicación del art. 305 del C.P .
- Por falta de valoración de la prueba de descargo consistente en acreditación documental de la declaración hecha por la mercantil "Puerta Europa de Inversiones,S.A." del I.V.A. devengado, del I.V.A. generado por la operación calificada de ficticia y de la reclamación de la Agencia Tributaria a dicha entidad del mismo I.V.A. y por la falta de valoración de la declaración testifical de la Inspectora Tributaria Dª. Elisa, confirmatoria de dicha reclamación.
-Por falta de apreciación del principio "favor rei", al no haberse valorado en Sentencia que los mismos hechos objeto de condena fueron tributarios de sanción administrativa en sede del impuesto de sociedades de 2007.
-Por infracción de ley, al no haberse apreciado las circunstancia de dilaciones indebidas.
La doctrina constitucional sobre la prescripción es constante (por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 29/2008, de 20 de febrero, Pte. Sala Sánchez ; Sala Segunda, 60/2008, de 26 de mayo, Pte. Sala Sánchez ; y Sala Segunda, 79/2008, de 14 de julio, Pte. Rodríguez Arribas), en el sentido de considerar que la simple interposición de una denuncia o querella es una"solicitud de iniciación" del procedimiento -no un procedimiento ya iniciado- y que el derecho fundamental a la tutela judicial que asiste a los ofendidos por un delito como querellantes o denunciantes es un ius ut procedatur que no contiene un derecho absoluto a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, a la incoación o apertura de una instrucción penal.
También las Sentencias del Tribunal Constitucional 129/2008, Sala Primera, de 27 de octubre (Pte. Casas Baamonde) y 145/2008, Sala Primera, de 10 de noviembre (Pte. Pérez Tremps) reafirman la doctrina señalada.
Criterio que se ha visto reiterado y recordado (en términos del artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) en la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 147/2009, de 15 de junio (Pte. Pérez Vera): Sin necesidad de entrar en las consideraciones que las Sentencias impugnadas realizan con respecto a la oposición existente entre el criterio de este Tribunal Constitucional y una de las líneas interpretativas de la prescripción de las infracciones penales que ha seguido el Tribunal Supremo, oposición que, en todo caso, queda resuelta en aplicación de la previsión del art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), lo cierto es que para resolver la cuestión planteada basta con acudir a doctrina sentada por este Tribunal en las SSTC 63/2005, de 14 de marzo, y 29/2008, de 20 de febrero, relativas al cómputo de la prescripción penal y, más concretamente, a la eficacia interruptiva de las denuncias o querellas, para apreciar la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente en amparo ( art. 24.1 CE ). En efecto, el art. 132.2 del Código penal (CP ) dispone que la prescripción"se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido cuando el procedimiento se dirija contra el culpable" y es doctrina de este Tribunal que la querella o denuncia de un tercero"es una 'solicitud de iniciación' del procedimiento" ( SSTC 63/2005, de 14 de marzo, FJ 8 ; y 29/2008, de 20 de febrero, FJ 10),"no un procedimiento ya iniciado" (precisa la STC 29/2008, de 20 de febrero, FJ 10), razón por la cual, no tiene por sí sola eficacia interruptiva del cómputo del plazo de prescripción, para lo cual es necesario un "acto de interposición judicial" ( STC 29/2008, de 20 de febrero, FJ 12.c) o de "dirección procesal del procedimiento contra el culpable" ( STC 63/2005, de 14 de marzo, FJ 5).
Así como en las Sentencias del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 195/2009, de 28 de septiembre (Pte. Sala Sánchez) y Sección Tercera, 206/2009, de 23 de noviembre (Pte. Gay Montalvo). Y como últimas dictadas, con recordatorio de la antedicha doctrina constitucional, las Sentencias del Tribunal Constitucional 4/2010, de 17 de marzo, de la Sección Primera (Pte. Casas Baamonde) y 37/2010, de 19 de julio, de la Sala Segunda (Pte. Conde Martín de Hijas).
En el presente caso, el conocimiento del procedimiento y las razones de la apelación no guardan relación con el instituto de la prescripción, pero la apelación, como recurso pleno ("otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium " - STC de 29 de noviembre de 1990 y de 27 de febrero de 2003 ), no limita su análisis a las cuestiones suscitadas, sino que se...
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