STSJ Galicia 89/2021, 18 de Febrero de 2021
| Ponente | JUAN SELLES FERREIRO |
| ECLI | ES:TSJGAL:2021:1050 |
| Número de Recurso | 15014/2020 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 89/2021 |
| Fecha de Resolución | 18 de Febrero de 2021 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00089/2021
-N56820
PLAZA GALICIA S/N
Teléfono: 881881125-881881123 Fax: 881881126
Correo electrónico: sala4.contenciosoadministrativo.tsxg@xustiza.gal
IL
N.I.G: 15030 45 3 2017 0000641
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0015014 /2020
Sobre: ADMINISTRACION TRIBUTARIA Y FINANCIERA
De D./ña. GALLEGA DE DISTRIBUIDORES DE ALIMENTACION,S.A.(GADISA)
Representación D./Dª. MARIA DE LOS ANGELES GONZALEZ GONZALEZ
Contra D./Dª. DIPUTACION PROVINCIAL DE A CORUÑA
Representación D./Dª.
PONENTE: D.JUAN SELLES FERREIRO
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 004 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as. D./Dª
MARIA DOLORES RIVERA FRADE PDTA.
JUAN SELLES FERREIRO
FERNANDO FERNANDEZ LEICEAGA
MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
A CORUÑA , dieciocho de febrero de dos mil veintiuno .
En el RECURSO DE APELACION pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por GALLEGA DE DISTRIBUIDORES DE ALIMENTACION S.A. (GADISA) , representada por la procuradora doña MARIA DE LOS ANGELES GONZALEZ GONZALEZ, dirigida por el letrado D.MIGUEL ANGEL VARELA RICO contra SENTENCIA Nº 21/20 dictada en el procedimiento PO 166/17 por el JUZGADO DE LO CONTENCIOSO nº CUATRO de A CORUÑA EL 10-2-20.
Es parte apelada la DIPUTACION PROVINCIAL DE A ACORUÑA, representada por el LETRADO DE LA DIPUTACION.
Es ponente la Ilmo. Sr. D.JUAN SELLES FERREIRO.
Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente.
Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda
A fin de centrar el debate y, con carácter previo, entendemos procedente hacer una referencia al derecho comunitario en relación con las operaciones de fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de acciones entre sociedades diferentes estados miembros de la comunidad europea.
La Directiva 90/434/CEE(en adelante, Directiva de Fusiones) articula un régimen fiscal común aplicable a una serie de operaciones de reorganización empresarial, a saber: fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones entre sociedades de diferentes Estados miembros de la CE.
Esta Directiva tiene por objeto eliminar los principales obstáculos fiscales que surgen para las empresas cuando realizan determinadas operaciones de reestructuración o reorganización empresarial de carácter transfronterizo. Y la forma para lograr tal fin es articulando un régimen fiscal común aplicable a nivel comunitario a este tipo de operaciones.
En este sentido, debe destacarse que la Directiva de Fusiones no persigue que los Estados miembros asimilen el trato fiscal que otorgan a las «fusiones internas» a las «fusiones intracomunitarias», ni tampoco pretende crear un régimen fiscal común aplicable a las operaciones de reorganización empresarial realizadas dentro de un mismo Estado; cuestión distinta es que los diferentes Estados miembros hayan articulado el régimen fiscal aplicable a las «fusiones internas» siguiendo lo previsto en la Directiva de Fusiones, en cuyo caso la interpretación europea de esta última se extiende a tal normativa interna ( STJUE en el caso Leur-Bloem, ).
Las operaciones reorganización empresarial transfronterizas que están actualmente cubiertas por la Directiva 90/434/CEE (tras la reforma operada por la Directiva 2005/19/CE) son las siguientes: fusiones; escisiones (totales o parciales); aportación de activos y canje de acciones.
La Directiva de Fusiones únicamente articula un régimen común de diferimiento de la tributación de las ganancias patrimoniales y las reservas fiscales que se ponen de manifiesto con motivo de una operación transfronteriza de fusión, escisión, aportación de activos, canje de acciones y traslado de domicilio social de una sociedad europea o de una sociedad cooperativa europea de un Estado miembro a otro. Tal régimen común, por tanto, no establece una exención de gravamen del eventual incremento de valor de los bienes y derechos afectados por una operación de reestructuración empresarial cubierta por la Directiva, sino que ésta únicamente establece una regla de diferimiento de tal tributación hasta el momento de realización efectiva de tal ganancia o plusvalía.
Los obstáculos fiscales que la Directiva de Fusiones trata de eliminar no comprenden la totalidad de los que surgen en las operaciones de reestructuración empresarial sobre las que se proyecta tal norma comunitaria.
La Directiva 90/434/CEE fue objeto de una importante reforma a través de la Directiva 2005/19/CE, la cual tiene origen en una propuesta adoptada por la Comisión el 17 de octubre de 2003. Entre las principales modificaciones cabe destacar la que se refiere a la ampliación de su ámbito objetivo incluyendo escisiones parciales
En suma, la Directiva de Fusiones constituye una norma cuya finalidad radica en eliminar los obstáculos de orden fiscal que penalizan la realización de operaciones transfronterizas de reestructuración empresarial, lo cual se logra, en cierto modo, articulando un régimen común del que se derive neutralidad fiscal en relación con tales operaciones.
El régimen de las operaciones de escisión -vienen recogidas en el apartado b) del art. 2 de la referida norma comunitaria.
En particular, se contemplan las operaciones a través de las cuales una sociedad transmite todo su patrimonio, activo y pasivo, a dos o más sociedades (nuevas o existentes) que se convierten en sus sucesores jurídicos o legales. La sociedad transmitente deja de existir y se disuelve sin liquidarse como consecuencia de la transmisión de todo su patrimonio a dos o más sociedades. Como contraprestación por el patrimonio transmitido, las sociedades receptoras atribuyen acciones representativas de su propio capital social a los antiguos accionistas de la sociedad transmitente que se ha disuelto ( paper for paper en la terminología anglosajona); tal atribución debe ser proporcional a la participación de los antiguos socios en la sociedad transmitente.
Como hemos adelantado la Directiva 2005/19/CE ha modificado el ámbito objetivo de la Directiva 90/434/CEE incluyendo las operaciones de «escisión parcial» [art. 2.b) bis]. Curiosamente, la legislación fiscal de algunos países, como España, ya contemplaban estas operaciones en el régimen fiscal especial de «Fusiones».
Las escisiones parciales cubiertas son aquellas operaciones a través de la que una sociedad transfiere a una o varias sociedades ya existentes o nuevas, sin ser disuelta, una o varias ramas de actividad en la sociedad transmitente, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de títulos representativos del capital social de las sociedades beneficiarias de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos títulos deducido de su contabilidad.
Y uno de los requisitos para que una operación sea considerada escisión parcial reside en que el patrimonio restante de la sociedad transmitente debe formar al menos una «rama de actividad».
El TJUE ha venido perfilando este concepto a través de la resolución de diversas cuestiones prejudiciales.
Así en la sentencia de 15 de enero de 2002 en el denominado caso Andersen el Tribunal de Justicia vino a establecer lo siguiente:
Por un lado, declaró que del texto del artículo 2, letras c) e i), de la Directiva, así como del artículo 4, apartado 1, de ésta, se desprende que para que la Directiva sea aplicable a una aportación de activos, ésta debe referirse al conjunto de los elementos de activo y de pasivo relativos a una rama de actividad. Según el artículo 2, letra i), de la Directiva, sólo un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios puede constituir tal rama de actividad.
La última cuestión material que aborda el TJUE en el caso Andersen se refiere a la interpretación del concepto de «explotación autónoma» previsto en el artículo 2, letra i), de la Directiva. En concreto, se pregunta al Tribunal de Justicia si tal precepto debe interpretarse en el sentido de que una explotación autónoma, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios, puede también existir cuando deben satisfacerse las futuras necesidades de tesorería de la sociedad beneficiaria mediante un crédito de explotación que debe conceder una institución financiera que exige, en particular, que los accionistas de la sociedad beneficiaria de la aportación cedan en garantía las acciones representativas del capital social de dicha sociedad. El TJUE recordó que el artículo 2, letra i), de la Directiva define el concepto de «rama de actividad» como «el conjunto de elementos de activo y de pasivo de una división de una sociedad que constituyen desde el punto de vista de la organización una explotación autónoma». Según el Tribunal de Justicia, de tal precepto se desprende que el funcionamiento autónomo de la explotación debe apreciarse, en primer lugar, desde el punto de vista del funcionamiento -los activos transferidos deben poder funcionar como una empresa autónoma sin necesidad, a tal fin, de inversiones o aportaciones adicionales- y sólo en segundo lugar, desde el punto de vista financiero. El hecho de que una sociedad beneficiaria de una aportación recurra a un crédito bancario en las condiciones normales de mercado no puede, en sí mismo, excluir que la explotación aportada tenga un carácter autónomo, ni siquiera cuando garantizan el crédito los accionistas de la sociedad beneficiaria de la aportación, quienes afectan sus acciones en dicha sociedad en garantía del crédito...
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