ATS, 7 de Abril de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 07 Abril 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 07/04/2021
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 4589 /2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 22 DE MADRID
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 4589/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 7 de abril de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg.
Por la representación procesal de don Elias se presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 11 de marzo de 2020, aclarada por auto de fecha 31 de julio de 2020, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª de refuerzo), en el rollo de apelación n.º 1908/2018, dimanante del juicio de divorcio n.º 428/2017, del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de DIRECCION000.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por el procurador Sr. Bermerjo Valiente, se presentó escrito personándose ante esta sala en representación de la parte recurrente. Por el procurador Sr. Trujillo Castellano se presentó escrito personándose ante esta sala en calidad de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal
Por providencia de fecha de 20 de enero de 2021 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante sendos escritos, la representación de la parte recurrente evacuó el traslado del proveído, interesando la admisión de los recursos, y por la representación de la parte recurrida, interesando la inadmisión de los recursos. El Ministerio Fiscal emitió informe con fecha 25 de febrero de 2021, interesando la inadmisión de los recursos.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ.
Por las parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2, 3.º LEC, invocando la existencia de interés casacional por la existencia de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, citando como infringida la doctrina contenida en SSTS núm. 576/2014 de 22 de octubre y 434/2016 de 27 de junio, 522/2016 de 21 de julio , 545/2016 de 16 de septiembre y 42/2017 de 23 de enero, en relación al art. 96.2 CC.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de divorcio, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el "Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal", adoptado por esta Sala con fecha de 30 de diciembre de 2011.
El recurso de casación interpuesto se funda en un único motivo, por infracción del art. 96.2 CC; lo interpone por la existencia de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, citando como infringida la doctrina contenida en SSTS núm. 576/2014 de 22 de octubre y 434/2016 de 27 de junio, 522/2016 de 21 de julio, 545/2016 de 16 de septiembre y 42/2017 de 23 de enero, en relación al art. 96.2 CC. Y explica que se ha infringido por cuanto aquella doctrina establece que el criterio prioritario para atribuir el uso, una vez que el interés de los menores está cubierto, lo es el del cónyuge más necesitado de protección, atendiendo a cada caso concreto. Y explica que la sentencia de apelación, sin tener en cuenta que el interés de los menores está cubierto, atribuye temporalmente la vivienda a ambos, a pesar de ser el interés del recurrente en casación, es el más necesitado de protección. En su desarrollo indica que en el presente caso, la madre dispone de otra vivienda habitual distinta a la familiar, acomodada a los menores, por lo que tiene sus necesidades habitacionales cubiertas en relación a los menores, por lo que es a él a quien debe protegerse, al percibir la mitad de emolumentos que la madre, y no dispone de otra vivienda habitual, siendo además que fue la madre quien la abandonó por propia voluntad, lo que según el recurrente evidenciaría su falta de interés en el uso de la misma. Reitera que ha quedado acreditado que su interés es el más digno de protección.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Brevemente en lo que al presente interesa, destacar que se presentó demanda de divorcio, y las medidas que indicaron en relación a los tres menores, nacidos en 2007 y 2009. Mediante sentencia dictada en primera instancia, se acordó la custodia compartida mensual, en interés de los hijos menores, y se atribuyó el uso de la vivienda familiar a los menores y al padre, indicando que la economía no podría sostener dos domicilios de alquiler y se consideraba más conveniente para la familia y el bienestar de la misma, que se mantuviera la situación de facto que han venido ejerciendo, teniendo en cuenta además que fue la madre quién abandonó el domicilio que fue familiar, que reside en otro de alquiler y que la madre del demandante convive con el demandado colaborando con los nietos; considera lo más adecuado, la subsistencia de dicho sistema, por lo que dispone que el mes que disfruten los menores de la custodia del padre la llevaran a cabo en dicho domicilio; no acuerda pensión de alimentos, debiendo cada progenitor hacerse cargo de los gastos ordinarios que ocasionen los hijos cuando estén a su cargo, añadiendo que los gastos extraordinarios se abonen por mitad. Recurrida la sentencia por la madre, la audiencia estima parcialmente el recurso. La madre recurrió en lo que al presente interesa, la atribución del uso de la vivienda familiar al padre, pese a establecerse un régimen de custodia compartido. La audiencia comienza haciendo una exposición de los ingresos de cada uno conforme al IRPF de 2016, de donde resulta, que el padre percibe una media mensual de 1405,00 euros y la madre, de 1908,00 euros mes. A partir de ahí explica que en casos de compartida con ambos litigantes con autonomía económica -lo que excluye desprotección de la prole sobre el aspecto habitacional- el inmueble debe quedar sujeto, sin limitación alguna, al proceso de liquidación, sin perjuicio de los acuerdos que alcancen aquellos sobre la venta a tercero o adjudicación a uno con compensación al otro. Por ello continúa diciendo, que procede limitar temporalmente el derecho de uso, siendo posible atribuirlo a uno de los progenitores temporalmente para después acordar un uso alterno por años. Por todo ello entiende que procede excluir el mantenimiento indefinido en el uso, y que tampoco procede atribuirlo hasta la mayoría de edad de los hijos, "pero sin que ello implique tampoco que el padre haya de salir inmediatamente del inmueble, pues venía haciendo uso del mismo, al menos en los meses en que los menores estaban en su compañía". Es por ello que acuerda, que el derecho de uso a favor del padre deberá quedar limitado para lo que resta del presente curso escolar para que disponga de tiempo para encontrar una nueva vivienda o en su caso proceder a la venta con acuerdo de la parte contraria, estableciendo ya con carácter definitivo una solución al problema de residencia de ambos progenitores y sus hijos; por ello en el fallo dispone que dicho uso para el padre lo sería hasta el 31 de julio de 2020. Interesada aclaración, se dicta auto en el que se precisa que se fijó la fecha de 31 de julio en la atribución del uso, por cuanto consideró conveniente conceder un plazo suficiente para que los menores no viesen afectados sus estudios, ya que se aludió a la finalización del curso escolar, lo que explica que no quiere decir que deba acabar en esa fecha exacta, sino con la situación de fin de curso; por ello se dio un plazo prudencial, entorno a un mes, para abandonar el inmueble; respecto de la ausencia de periodos de uso a partir de 31 de julio, que ambos solicitan, aclara que dicho uso alternativo lo es respecto de los ex cónyuges no respecto a los hijos, y dispone que, independientemente de lo que ellos acuerden, pasarán los periodos correspondientes con cada uno de los progenitores en sus respectivos domicilios, en el marco de la custodia compartida, pudiendo tenerlos en su compañía en cada momento aquél que le corresponda, y en el que fue domicilio familiar solo el que disfrute en ese momento de la vivienda familiar; por ello establece que el disfrute hasta la liquidación o venta sea por años, del 1 de agosto a 31 de julio, comenzando con la madre, salvo acuerdo de las partes.
Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5ª, apartado 2º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, atendiendo a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, art. 483.2.4º LEC.
En el caso de autos y en ambas resoluciones, ante las circunstancias concurrentes, custodia compartida, sin pensión de alimentos, y gastos extraordinarios al 50%, conforme a lo ya referida ut supra, se atribuye el uso alternativo por años a los progenitores, no a los menores. Por tanto, la sentencia recurrida no infringe la doctrina de la sala, en atención a su ratio decidendi y circunstancias concurrentes.
Y es que esta sala ha reiterado, respecto de la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar en los supuestos de guarda y custodia compartida, que:
"[...]la regla aplicable para atribuir el uso de la vivienda familiar en caso de atribución a los padres la custodia compartida sobre los hijos menores, es el párrafo segundo del art. 96 CC, que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente".
Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos supuestos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos[...]". ( STS n.º 513/2017, de 22 de septiembre de 2017, con cita de otra jurisprudencia).
Y la STS de 10 de enero de 2018:
"Como declara la sentencia 294/2017, de 12 de mayo:
"La reciente sentencia de 23 de enero de 2017 recoge la doctrina de la sala sobre la materia con remisión a la sentencia 215/2016, de 6 de abril, que, a su vez, recoge la contenida en sentencias anteriores.
"En todas ellas se hace ver que no existe una regulación específica sobre el uso de la vivienda familiar ( STS de 24 de octubre de 2014) para adaptarla a este régimen de custodia, en contra de lo que sí ha llevado a cabo otras legislaciones autonómicas (Cataluña, Aragón, Valencia y recientemente País Vasco).
"Se afirma que "La sala, ante tal vacío en materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC, que regula el supuesto en que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro remitiendo al juez a resolver lo procedente. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres ( STS de 24 de octubre de 2014). Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente ( STS de 15 de marzo de 2013) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que conforme a la regla dispuesta en el art. 96 CC, se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Teniendo en cuenta tales factores o elementos a ponderar esta sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única...)".
De esta doctrina cabe extraer que concurren razones suficientes para admitir el recurso de casación, al haberse atribuido, en apelación, indefinidamente la que fue vivienda familiar a la esposa e hija dado que, al alternarse la custodia entre padre y madre, la vivienda familiar no puede quedar adscrita a uno de ellos con exclusividad ( sentencia 513/2017, de 22 de septiembre).
Sin perjuicio de ello y ponderando el interés más necesitado de protección se fija, por esta sala, el período de dos años, computables desde esta sentencia, con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales, teniendo en cuenta que la madre tiene en la actualidad 39 años, y que pese a su situación de desempleo es licenciada en psicología, por lo que se encuentra en condiciones de encontrar trabajo, dada su adecuada capacidad para establecer metas y planes de empleo, como se deduce del informe psicosocial".
Elude por tanto el recurrente la ratio decidendi de la sala de apelación, por lo que el interés casacional alegado lo es meramente instrumental o artificioso. En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
Por todo ello, no resulta posible tomar a consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, de la LEC.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal y no admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Elias contra la sentencia dictada con fecha de 11 de marzo de 2020, aclarada por auto de fecha 31 de julio de 2020, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª de refuerzo), en el rollo de apelación n.º 1908/2018, dimanante del juicio de divorcio n.º 428/2017, del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de DIRECCION000.
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) Imponer las costas a la parte recurrente quién perderá los depósitos constituidos.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala y del Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
