ATS, 7 de Abril de 2021
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS |
| ECLI | ES:TS:2021:4233A |
| Número de Recurso | 5081/2020 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 7 de Abril de 2021 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 07/04/2021
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 5081 /2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 3 DE LA CORUÑA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 5081/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 7 de abril de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
La representación procesal de don Florencio presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 22 de mayo de 2020, por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 3.ª, en el rollo de apelación n.º 604/2019, dimanante de los autos de modificación judicial de la capacidad n.º 393/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Ferrol.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Camba Méndez se personó en la representación de la parte recurrente, no se ha personado la parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, sí efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ.
Por providencia de fecha 3 de febrero de 2021, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a la parte personada, así como al Ministerio Fiscal.
La parte recurrente ha formulado alegaciones a las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, interesando la admisión. El Ministerio Fiscal en informe de fecha 9 de marzo de 2021 muestra su conformidad con las mismas.
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV LEC, por lo que solo es recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 LEC, que exige acreditar debidamente el interés casacional.
El objeto del recurso lo es la persona designada como tutor, y el recurrente lo es el padre de la persona cuya capacidad de obrar se modificó, doña Raquel en 2003 -en dicho momento se rehabilitó la patria potestad en su madre-, y ante, primero el padecimiento de su deterioro cognitivo y posterior fallecimiento, entiende que procede la rehabilitación de la patria potestad en él, en lugar de designar un tutor a doña Raquel, tal y como se hizo, recayendo en la hermana de Raquel, doña Santiaga.
En efecto, la audiencia confirma el nombramiento de tutor efectuado por el juez de instancia, en la hermana de doña Raquel, esto es doña Santiaga. Fundamentan ambas resoluciones, dicho nombramiento, en que de la prueba practicada resulta que esta es la opción más aconsejable, pues el padre, de más de ochenta años y con ciertas limitaciones físicas, no resulta la persona más idónea -pues tendría que contratar a terceros para hacerse cargo de Raquel-, mientras que doña Santiaga, le ha ofrecido a su hermana un entorno familiar de cariño y atenciones, en el que Raquel se manifiesta contenta y sin que el trabajo efectuado por doña Santiaga fuera de casa, constituya un inconveniente para el ejercicio nuclear de su función tutelar pues cuenta con apoyo. Igualmente se indica que Raquel vivía con su hermana Santiaga, no con su padre.
El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, alegando interés casacional, por oposición a la doctrina del TS, con infracción de los arts. 234 CC dado que se ha alterado el orden de llamamientos y no se ha motivado suficientemente la alteración del orden establecido en el CC, para nombrar tutor, denunciando arbitrariedad, y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, arts. 9 y 24 CE, con discriminación por edad del padre, indicando que procede la rehabilitación de la patria potestad en el padre. Explica que se infringe la doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 1 de julio de 2014, 11 de octubre de 2017 sobre orden de llamamientos en el nombramiento de tutor, y la necesaria motivación en caso de alterarse.
El recurrente combate en casación la asignación del cargo tutelar a la hermana de doña Raquel, en lugar de rehabilitarse en él la patria potestad sobre doña Raquel.
El recurso de casación ha de ser inadmitido por incurrir en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, artículo 483.2.4.º LEC, por no atender a las circunstancias concurrentes, ni la ratio decidendi de la sentencia recurrida, resolviendo en interés de la discapaz. El nombramiento efectuado por la audiencia, no infringe la doctrina de la sala, sino que la aplica, pues motiva y justifica la designación para el cargo de tutor, en la forma expuesta ut supra.
Por tanto el recurrente, al reiterar su solicitud de nombramiento, parte de una idoneidad, que la sentencia niega, cuestionando la valoración realizada en la segunda instancia, como ya se expuso. En consecuencia, la sentencia no infringe la doctrina de esta sala, siendo el interés casacional alegado meramente artificioso o instrumental, por lo que procede su inadmisión. Como declara la STS 403/2018, de fecha de sentencia: 27/06/2018:
"3. El interés superior del discapaz es rector de la actuación de los poderes públicos y está enunciado expresamente en el artículo 12.4 de la Convención de Nueva York sobre derecho de las personas con discapacidad. Este interés no es más que la suma de distintos factores que tienen en común el esfuerzo por mantener al discapaz en su entorno social, económico y familiar en el que se desenvuelve y como corolario lógico su protección como persona especialmente vulnerable en el ejercicio de los derechos fundamentales a la vida, salud e integridad, a partir de un modelo adecuado de supervisión para lo que es determinante un doble compromiso, social e individual por parte de quien asume su cuidado ( sentencias 635/2015, de 19 de noviembre; 373/2016, de 3 de junio)".
Por todo ello el interés casacional alegado lo es meramente instrumental o artificioso, lo que determina su inadmisión, sin que las alegaciones efectuadas por el recurrente en el trámite oportuno, enerven lo anterior.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC, dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el artículo 483.3 LEC, sin alegaciones de la parte recurrida que no se ha personado ante esta sala, no procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente, quién si perderá el depósito constituido.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Florencio contra la sentencia dictada, con fecha 22 de mayo de 2020, por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 3.ª, en el rollo de apelación n.º 604/2019, dimanante de los autos de modificación judicial de la capacidad n.º 393/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Ferrol, quién si perderá el depósito constituido.
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) Declarar firme dicha resolución.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a la parte comparecida ante esta sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
