SAP Málaga 881/2020, 23 de Septiembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 881/2020 |
| Fecha | 23 Septiembre 2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000 .
JUICIO DE GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS NÚMERO 283/2018.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 325/2020.
SENTENCIA N.º 881/2020
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 23 de septiembre de dos mil veinte
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Guarda y Custodia y Alimentos N.º 283/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 6 de DIRECCION000, seguidos a instancia de Doña Rosa representada en el recurso por la Procuradora Doña María Picón Villalón y defendida por el Letrado Don Gerardo Rodríguez Acosta, contra Don Segismundo, representado en el recurso por el Procurador Don Antonio Castillo Lorenzo y defendido por el Letrado Don Oliverio Toro Orozco, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.
El Juzgado de Primera Instancia N.º 6 de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 13 de diciembre de 2018, en el Juicio de Guarda, Custodia y Alimentos N.º 283/2018 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: FALLO.- Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de Guarda y Custodia y fijación de Alimentos de Menor solicitada por la Procuradora Dª. María Picón Villalón, en nombre y representación de Dª. Rosa, contra D. Segismundo, y en consecuencia, APRUEBO las siguientes medidas:
"*LA PATRIA POTESTAD SERA COMPARTIDA POR AMBOS PROGENITORES ATRIBUYENDOSE LA GUARDA Y CUSTODIA DE LA MENOR A LA PROGENITORA MATERNA.
*SE ESTABLECE UN REGIMEN DE VISITAS AMPLIO Y FLEXIBLE HABIDA CUENTA QUE EL DOMICILIO DE AMBOS PROGENITORES SE ENCUENTRA EN DIFERENTES CIUDADES. EN DEFECTO DE ACUERDO ESE REGIMEN DE VISITAS SERA DE DOS FINES DE SEMANAS ALTERNOS AL MES A FAVOR DEL PROGENITOR PATERNO
DESDE EL VIERNES HASTA EL DOMINGO. LA HORA DE LLEGADA DE LA MENOR A LA ESTACION DE TRENES DIRECCION001 O DIRECCION002 NO PODRA SER MAS TARDE DE LAS NUEVE (21:00 HORAS).
PARA EL DISFRUTE DE ESTOS FINES DE SEMANA EL PROGENITOR PATERNO DEBERA REALIZAR UN PREAVISO POR ESCRITO DE AL MENOS CUATRO MESES DE ANTELACION PARA QUE AMBOS PROGENITORES PUEDAN PROGRAMAR LAS VISITAS, INDICANDO EN EL MEDIO EN QUE SE REALIZARA DICHO TRASLADO, DEBIENDO LA PROGENITORA MATERNA LLEVAR AL MENOR HASTA LA ESTACIÓN DE DIRECCION002 Y EL PROGENITOR PATERNO DEBERA REINTEGRAR A LA MENOR HASTA LA ESTACION DIRECCION001 .
LAS VACACIONES DE NAVIDAD, SEMANA SANTA Y ESTIVALES SEREALIZARAN POR MITAD. *LOS GASTOS DE DESPLAZAMIENTO SERAN SUFRAGADOS POR MITAD POR AMBOS PROGENITORES HACIENDOSE CARGO UNO DE LOS PROGENITORES DE LA IDA Y OTRO DE LA VUELTA. *AMBOS PROGENITORES ESTAN DE ACUERDO EN LA POSIBILIDAD DE QUE EL MENOR, CUANDO TENGA LA EDAD PERMITIDA, PUEDA VIAJAR MEDIANTE SISTEMA DE ACOMPAÑAMIENTO."
Así mismo, ACUERDO las siguientes medidas:
- El padre deberá abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija menor la cantidad de 283 euros mensuales, pagaderos entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta corriente designada a tal efecto por la progenitora custodia. Dicha cantidad será actualizable anualmente conforme al IPC.
- Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad por ambos progenitores.
No ha lugar a hacer pronunciamiento condenatorio en materia de costas procesales. >>
Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y, su fundamentación impugnada por la parte demandada y el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde tras resolverse sobre la prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 15 de septiembre de 2020, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.
Frente a la Sentencia de instancia se alza Doña Rosa solicitando su revocación y se establezca una pensión alimenticia de 462 € mensuales y ello con efecto retroactivo desde la fecha de presentación de la demanda. Advierte la impugnante error en la interpretación o aplicación de las normas jurídicas y de la doctrina jurisprudencial en relación con los artículos 93 y 142 del CC. Señala que según el informe del Punto Neutro Judicial Don Segismundo tiene como ingresos mensuales en 14 pagas la cantidad de 1.600 € frente a los 933 € de la Sra. Rosa, refiriendo que tanto el Ministerio Fiscal como la Juzgadora a quo fijan el quantum fundamentalmente en base a las Tablas Orientadoras del CGPJ pero en la cuantía resultante no se incluyen los gastos de educación ni los de vivienda, los cuales deben repercutir en proporción a la capacidad económica de ambos. Así la Sra. Rosa abona cada mes 600 € de renta de alquiler, por lo que 300 € deben además computarse como gasto necesario de la menor, el de habitación y en la proporcionalidad debida, por lo que el Sr. Segismundo al menos debe asumir 200 € más por este concepto. Índica que tampoco se ha computado en estas Tablas el gasto anual de libros y material escolar que viene asumiendo la impugnante al 100%. Además, expone, que resulta de aplicación la doctrina de los actos propios pues desde el primer momento, en el año 2013, estuvo ingresando 425 € para hacer frente a los gastos de su hija. Indica que los gastos fijos a los que tiene que hacer frente son 600 € alquiler, 130 € de comedor escolar, 56 de la ruta y 100 € de luz, sin contar los gastos de comida, ropa, excursiones, libros y material escolar que alcanzan los 886 € de gastos fijos además de los propios de la Sra. Rosa . Añade, además, como hecho nuevo que ésta ha sido despedida por lo que en este momento se encuentra desempleada con un desempleo de meses y con unos ingresos inferiores habiendo tenido que pedir prestado dinero a su madre para abonar el alquiler del mes de enero no teniendo dinero para asumir el desplazamiento a Madrid para llevar a cabo las visitas. Así, ante la posibilidad de perder la custodia de su hija firmó un convenio injusto e inviable pues con esa pensión y el subsidio de desempleo a duras penas podía hacer frente a la renta del alquiler donde estaba viviendo su hija. Aún más, le subieron la renta del alquiler a 1.000 € y nadie le alquilaba ninguna vivienda sin la garantía de una nómina, surgiendo la ayuda de su hermana que le ofrecía vivienda y trabajo en DIRECCION000, procediendo a escolarizar a la hija en DIRECCION000 dando conocimiento de ello mediante burofax al demandado. Por todo ello, solicita se acuerde fijar la cuantía de la pensión alimenticia en 462€ mensuales con efecto retroactivo desde la fecha de la presentación de la demanda y no desde la sentencia dado su total desentendimiento respecto de los gastos y necesidades de la hija. Don Segismundo solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la
sentencia de instancia. Así, tras oponerse a la inclusión de hechos nuevos y a la admisión de documentación que acompaña al recurso por no cumplir los requisitos de los artículos 460 y 270 de la LEC respecto al error en la aplicación de los artículos 93 y 142 CC esgrime que los medios económicos con los que cuenta el demandado quedaron acreditados y reflejados en la sentencia objeto del recurso, contando este con una retribución como trabajador por cuenta ajena en el año 2017 de 22.755,72 € brutos en 14 pagas. Indica que la actora no aportó prueba alguna sobre los gastos de la menor y si bien la sentencia recoge que la menor tiene gastos de comedor, ruta escolar, clases de inglés y alimentación y vestimenta no se acreditó con prueba documental la cuantía de los mismos. Asimismo, indica que la actora reconoció que los gastos de comedor y ruta escolar se producían ante la necesidad de compatibilizar su trabajo por lo que ante la ausencia de este es lógico llegar a la conclusión de que no existe la necesidad de abonarlos. Mantiene que la cantidad que la recurrente señala como gastos de la menor no se sustentan en elemento de prueba alguno no acreditándose siquiera la cuantía del alquiler dado que se aportó un "aparente contrato de arrendamiento" donde no consta la firma de arrendador y no se llegó a aportar ningún justificante de pago de renta. Señala que el hecho de que la sentencia de instancia tome en consideración el convenio regulador firmado por las partes de forma libre y autónoma no significa que no se hayan tenido en consideración criterios más objetivos estando la cuantía establecida en sentencia en consonancia con lo dispuesto los artículos 93 y 126 del CC, teniendo en consideración todos los gastos de la menor y la situación y capacidad económica de sus ascendientes. Respecto a lo alegado de contrario sobre un supuesto enriquecimiento sin causa para el que se esgrime el retraso en la resolución del procedimiento indica que carece de sentido de legal dado que el demandado no ve incrementado su patrimonio a costa de la recurrente y las dilaciones procesales no tiene ninguna incidencia en los hechos y derechos que son el objeto del procedimiento. El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia de instancia.
En orden a la resolución de la cuestión litigiosa planteada, no está de más recordar que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de...
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