STSJ Navarra 217/2020, 23 de Septiembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 217/2020 |
| Fecha | 23 Septiembre 2020 |
SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000217/2020
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
Dª RAQUEL HERMELA REYES MARTÍNEZ
MAGISTRADOS,
-
ANTONIO SÁNCHEZ IBÁÑEZ
Dª ANA IRURITA DIEZ DE ULZURRUN
En Pamplona/Iruña, a veintitrés de septiembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Señores Magistrados expresados, ha visto en grado de apelación, el presente rollo nº 214/2020, promovido contra la sentencia nº 113/2020, de fecha 9 de junio, recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Pamplona, correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº 79/2020; siendo partes, como apelante D. Jorge representado por la Procuradora
D.ª Sagrario de la Parra Hermoso de Mendoza y asistido por el Letrado D. Pablo Arza Otano y como apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN NAVARRA, asistida y representada por el Abogado del Estado
Viene a resolver con base en los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho
En fecha 9 de junio de 2.020 se dictó la Sentencia núm. 113/2.020 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de los de Pamplona/Iruña cuyo fallo contiene el tenor literal siguiente: "QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Sagrario de la Parra Hermoso de Mendoza en representación de D. Jorge contra la Resolución de la Delegada del Gobierno en Navarra de 07 de febrero de 2020 por la que se acordaba la expulsión del recurrente con prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años. No se hace expresa imposición de las costas a ninguna de las partes . "
Por la parte demandada se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada.
Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 22 de septiembre de 2020.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO SÁNCHEZ IBÁÑEZ.
Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada en cuanto no contradigan los recogidos en esta Sentencia
De la resolución recurrida y de los escritos de recurso y oposición
La sentencia de instancia desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre y representación de D. Jorge contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Navarra de siete de febrero de 2.020, en cuya virtud se acordaba la expulsión del aquí apelante, con prohibición de entrada en España por cinco años por la comisión de una falta grave prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2.000, por cuanto, siguiendo el criterio sentado por esta Sala, que supera el ya tradicional análisis que se hacía en materia de circunstancias o datos negativos que incrementaban el demérito de la conducta del extranjero y justificaban la imposición de una sanción de expulsión, debiéndose atender al contenido del artículo 6 de la Directiva
2.008/155/CE, con las excepciones contempladas en el artículo 5 de la misma. Seguidamente, concluye que no existe caducidad en el procedimiento administrativo tramitado y, en cuanto al fondo, no se acredita la existencia de ninguno de los supuestos en los que cabría no dictar una orden de expulsión, por cuanto el actor estaba en situación irregular en España, no se ha acreditado arraigo ya que, si bien tienen un hijo, nacional español, éste se encuentra en Italia, depende de su madre y, por el contrario, no se ha acreditado que dependa del recurrente. Igualmente, concluye que la medida es proporcional con el hecho de la voluntariedad en la permanencia irregular, el tiempo transcurrido sin intento de regularización y la agravación de la conducta, dado el quebranto del orden público que ha realizado el recurrente, penalmente condenado por delito de maltrato familiar.
El recurso de apelación se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos. Primero ; en el sentir de la recurrente la Sentencia impugnada incurre en incongruencia omisiva, por cuanto no se ha pronunciado respecto a la pretensión subsidiaria, relativa a la duración del período de exclusión. Segundo; que concurre errónea valoración de la prueba, por cuanto el menor estará más cerca de su padre si éste en lugar de ser expulsado a su país de origen (Cuba) permanece en España y Tercero; que concurre errónea aplicación del Derecho, en concreto de la letra a) del artículo 5 de la Directiva 2.08/115/CE, puesto que el mayor interés del menor implica que, como se ha dicho, pueda mantener el mayor contacto con su padre, lo que supone el interés del menor en que el actor permanezca en España.
Frente a tales alegaciones, la Abogacía del Estado impugna el recurso de apelación con base en que no concurre incongruencia omisiva alguna en la Sentencia recurrida, puesto que en la misma se justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, dando cumplida contestación a todas las cuestiones debatidas en la instancia. Por otra parte, sostiene la Abogacía del Estado la conformidad a Derecho de la Sentencia recurrida por ser clara la situación de irregularidad del actor. En segundo lugar, no concurre ninguno de los supuestos recogidos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2.008/115/CE, ni tampoco ninguna de las excepciones contempladas en su artículo 5, que aconsejarían la adopción de una decisión de no devolución ya que se trata de un menor de edad, nacido en Italia, que reside allí con su madre y va a seguir haciéndolo y del que el actor se ha ocupado enviando alguna remesa de dinero, incidiendo en el hecho de que el mismo haya sido condenado por el Juzgado de lo Penal nº 3 de San Sebastián, hecho que ya consta en la resolución recurrida.
Sobre la incongruencia de la Sentencia recurrida.
Comenzaremos por señalar que si bien en la Sentencia dictada por el Juez "a quo" se desestima la alegación de caducidad del procedimiento administrativo, en el escrito de recurso no se impugna este pronunciamiento, por lo que la Sentencia recurrida, en este extremo, ha ganado firmeza. Entrando en los motivos de recurso, por lo que hace a la incongruencia alegada, en la Sentencia objeto de recurso, fundamento de derecho quinto, el Juez "a quo" dice, tras confirmar la resolución administrativa objeto de recurso contencioso-administrativo "Y finalmente debiendo señalar la medada es proporcional al hecho de la voluntariedad en la permanencia irregular desde que venció el periodo máximo de estancia como turista en espacios Schengen (marzo de 2017) y el tiempo transcurrido desde entonces sin intento de regularización y agravándose además la apreciación de los anteriores antecedentes con la conducta negativa contraria al orden público y lesiva de bienes y intereses fundamentales de la sociedad, como es el maltrato familiar, por el que fue condenado penalmente.", lo que supone indudablemente la desestimación de las pretensiones subsidiarias, puesto que si entiende proporcionada la sanción de expulsión con prohibición de entrada por cinco años, es decir, la sanción más gravosa, resulta lógicamente imposible entender ajustada a Derecho una sanción más benévola, como las que integran las pretensiones subsidiarias. Este pronunciamiento es acorde con la doctrina de esta Sala en la materia y así, hemos de citar la Sentencia 17 de febrero de 2020 ( ROJ: STSJ NA 66/2020 - ECLI:ES:TSJNA:2020:66 ), Sentencia: 23/2020, Recurso: 471/2019, " CUARTO.- Sobre la incongruencia omisiva
El hecho de que no se de respuesta a cada uno de los argumentos empleados por el recurrente o no se valore individualmente todas y cada una de las pruebas admitidas, no supone necesariamente que la Sentencia incurra en incongruencia omisiva, cuando del tenor de la misma puede entenderse la desestimación tácita de los mismos y no ha quedado sin contestar ninguna cuestión. (...) por lo que es de aplicación la Sentencia de esta Sala, Sección: Primera de 06/03/2018, nº 86/2018; Recurso: 13/2018 Jurisprudencia citada a favorSTSJ, Navarra, Sala 3 ª, Sección: 1ª, 06/03/2018 (rec. 13/2018)Tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea; Numroj: STSJ NA 322/2018; Ecli: ES:TSJNA:2018:322, fundamento de derecho segundo; "SEGUNDO.-Sobre la alegada incongruencia de la sentencia por desviación al traer a la sentencia hechos no alegados por la Administración para motivar su resolución y por lo tanto que no han podido ser contradichos por el recurrente, causando indefensión. Para dar respuesta a este motivo de apelación, hay que comenzar diciendo que el art. 218 de la LEC Legislación citada que se aplicaLey 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. art. 218 (08/01/2001), aplicable supletoriamente al procedimiento contencioso administrativo, relativo a la exhaustividad y congruencia de las sentencias así como la necesaria motivación, tras sentar la necesidad de claridad, precisión y congruencia recoge que deben expresar los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. Se contempla la consideración individual y en conjunto de los distintos elementos fácticos del pleito ajustándolos siempre a las reglas de la lógica y de la razón.El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en reiteradas ocasiones con respecto del quebrantamiento de las normas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, poniendo de relieve que, el contenido constitucional del artículo 24.1 C.E Legislación citadaCE art. 24.1 ., comporta la necesidad de una decisión o...
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