STSJ Cataluña 3650/2020, 21 de Septiembre de 2020
| Ponente | JOSE MANUEL DE SOLER BIGAS |
| ECLI | ES:TSJCAT:2020:8226 |
| Número de Recurso | 40/2018 |
| Procedimiento | Recurso ordinario |
| Número de Resolución | 3650/2020 |
| Fecha de Resolución | 21 de Septiembre de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Recurso nº 40/2018
SENTENCIA Nº 3650/2020
Ilmos. Sres.:
Presidente
DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS
Magistrados
DON EDUARDO PARICIO RALLO
DOÑA ELSA PUIG MUÑOZ
DOÑA ROSA MARIA MUÑOZ RODÓN
En la ciudad de Barcelona, a 21 de septiembre de 2020.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el Recurso ordinario nº 40/2018, interpuesto por Dña. Fidela, Dña. Francisca, Dña. Genoveva y D. Hugo, representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. Laura López Tornero y defendidos por Letrado, siendo parte demandada la GENERALITAT DE CATALUNYA, representada y defendida por la Abogada de la Generalitat.
Son parte codemandada Dña. Julieta y D. José, representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. Elisa Rodés Casas y defendidos por Letrado.
Ha sido Ponente el Magistrado D. José Manuel de Soler Bigas, quien expresa el parecer de la Sala.
Por la representación procesal de las actoras y el actor, se interpuso recurso contenciosoadministrativo en fecha 6 de febrero de 2018, contra la resolución dictada en fecha 11 de diciembre de 2017 por el Conseller de Salut de la Generalitat de Catalunya.
Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación; en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de la resolución objeto de recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.
Recibido el pleito a prueba mediante Auto de 25 de octubre de 2018 y practicada la propuesta y admitida, se formularon conclusiones escritas por las partes, y finalmente se señaló fecha para deliberación, votación y fallo del recurso.
En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Constituye el objeto del proceso, tal como se ha reseñado en el primer antecedente de esta Sentencia, la impugnación por la parte actora de la resolución dictada en fecha 11 de diciembre de 2017 por el Conseller de Salut de la Generalitat de Catalunya, por la que acordó:
"Desestimar el recurs dalçada interposat (por las actoras y el actor) contra lAcord del Col·legi de Farmacèutics de Tarragona de 17 de gener de 2017 i confirmar, en conseqüència aquest acord, que autoritza el trasllat de loficina de farmàcia de la qual són titulars (los codemandados)... situada al passatge Júpiter núm. 18 del municipi d'Amposta al ubicat al carrer Sebastià Joan Arbó núm. 85 del mateix municipi".
Solicita la representación procesal de la parte actora, en el suplico de la demanda, que se deje " sense efecte" la resolución recurrida, por incurrir en causas de nulidad o subsidiariamente de anulabilidad, y que " es denegui lautorització (a los codemandados) del trasllat voluntari de loficina de farmàcia de la que són titulars copropietaris".
Tanto la representación procesal de la Generalitat de Catalunya, Administración demandada, como la de los codemandados, han solicitado en sus respectivos escritos de contestación a la demanda la desestimación del recurso contencioso y la confirmación de la resolución recurrida.
1) La solicitud de traslado de la oficina de farmacia de la que son titulares los codemandados, del Passatge Júpiter núm. 18 a la calle Sebastià Joan Arbó núm. 85, dentro del mismo municipio de Amposta, fue formulada por aquéllos, según resulta del expediente administrativo, en fecha 19 de mayo de 2016.
Se alega en la demanda de la parte actora, en primer lugar, la infracción por las resoluciones impugnadas, inicial del Col·legi de Farmacèutics de Tarragona y definitiva en vía de alzada dictada por la Administración demandada, de la previsión contenida en la Disposición Transitoria Primera de la Llei del Parlament 31/1991, de 13 de diciembre, de Ordenación Farmacéutica de Cataluña, conforme a la cual:
"Las oficinas de farmacia autorizadas al amparo de los arts. 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 abril y 5.1.b) del Decreto 31-5-1957 no pueden ser objeto de traslado, salvo en los casos que se vean afectadas por el traslado de otra oficina de farmacia o por la instalación de una nueva, salvo que el traslado se produzca dentro del mismo núcleo en el que fue autorizada y guarde una distancia de quinientos metros de las demás oficinas de farmacia".
2) Obra en el expediente administrativo administrativo certificación emitida en fecha 24 de noviembte de 2016 por el Secretario Accidental del Colegio Profesional concernido, a cuyo tenor: a) La oficina de farmacia de titularidad de los codemandados " va ser oberta al públic per Acta del Cap Provincial de Serveis Farmacèutics de data 23 de setembre de 1948, en vigència del Decreto de 24 de enero de 1941..." ; y b) " Que desprès dun tancament temporal de la mateixa, es va produïr la seva reobertura oficial per Acta de la Inspecció Farmacèutica del Departament de Salut de Tarragona, en data 15 de desembre de 1995, al local ubicat al Passatge Júpiter, núm. 18, baixos, dAmposta, en virtut dun Trasllat Voluntari efectuat sota el règim ordinari de trasllats que estableix la Llei del Parlament 31/1991, de 13 de desembre...".
3) No resultan de lo actuado datos que contradigan la antedicha certificación colegial.
Así pues, la de 1.995, como apunta la parte codemandada en su escrito de contestación a la demanda, no se trató de una nueva autorización sino de una reapertura de la farmacia original, autorizada según la normativa vigente en 1948.
Y si no fue así y debiera tenerse por caducada la autorización originaria, rigiendo en 1.995 la LP 31/1991, de 13 de desembre, la " reobertura oficial" -consentida por demás por la parte actora, antagonista ya de los codemandados según relatan estos últimos y no se niega de adverso-, tuvo como marco normativo la referida Llei.
De modo que en ningún caso puede considerarse aplicable la normativa intermedia, representada por el Decreto de 31 de mayo de 1957 y el R.D. 909/1978, de 14 abril, ni por ende la invocada y transcrita D.T. Primera de la LP 31/1991, de 13 de desembre, careciendo por todo ello de consistencia el primer motivo de la demanda.
1) Se pregunta seguidamente la demanda " perquè els Srs. José Julieta, amb una farmàcia en ple funcionanent, consolidada, que era la més propera al CAP anterior des de lany 1997, demanen, un mes i mig abans de la licitació de les obres del nou CAP el trasllat a aquella zona ¿. La resposta és evident. Perquè ja eren coneixedors que allí subicaria el nou CAP".
Se refiere a esta cuestión la resolución inicial colegial de 17 de enero de 2017, en su FJ 4º (fol. 172 del expediente administrativo), en los siguientes términos:
"En relació a un altre aspecte de les al.legacions (de la parte aquí actora), el referent a la consideració o no del (CAP) en projecte envers el local designat (por los codemandados) per al trasllat, és daplicació la Instrucció 05/2006 de la (DG) de Recursos Sanitaris del Departament de Salut.
Dita Instrucció, creada per a homogeneïtzar la tramitació i la resolució dels expedients administratius de sol.licitud dautorització per lobertura, trasllat, i modificacions doficines de farmàcia, en el seu punt Segon, estipula:...
"El moment a partir del qual un centre datenció primària en fase de projecte ha de ser tingut en compte als efectes de computar les distàncies respecte a les oficines de farmàcia és aquell a partir del qual el fet de la futura ubicació en un emplaçament determinat esdevé públic i notori.
Sentén per públic i notori, als efectes esmentats al paràgraf anterior, el moment es que és publica el primer anunci corresponent a la licitació de les obres en el (DOGC)".
En este caso, formulada por los codemandados la solicitud de traslado de su oficina de farmacia en fecha 19 de mayo de 2016, precisa la propia resolución inicial que " lanunci de licitació de les obres sobre el projecte del nou (CAP) a Amposta es va publicar a la Plataforma de Serveis de Contractació Pública el passat 22 de juliol de 2016".
2) La fijación de este modo, por parte de la Administración demandada, de un dies a quo objetivo en orden a la consideración de un nuevo CAP, a efectos del traslado de oficinas de farmacia, y su razonablidad en orden a impedir actuaciones especulativas (aquí, los codemandados disponían de un contrato de arrendamiento sobre el nuevo local, desde el 18 de mayo de 2016, fol. 15 del expediente administrativo), resultando admisible a priori, carece de mayor transcendencia en este supuesto, habida cuenta que, de lo actuado, debe tenerse en cualquier caso por acreditado que la distancia entre la nueva oficina de farmacia de los codemandados y el nuevo CAP a aperturar en Amposta, superaba los 225 metros exigidos por el art. 6 g). Segundo, de la Llei del Parlament 31/1991, de...
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