AAP Madrid 149/2020, 18 de Septiembre de 2020
| Ponente | ENRIQUE GARCIA GARCIA |
| ECLI | ES:APM:2020:5755A |
| Número de Recurso | 441/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 149/2020 |
| Fecha de Resolución | 18 de Septiembre de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007750
N.I.G.: 28.079.00.2-2019/0051160
Recurso de Apelación 441/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid
Autos de Juicio Verbal (250.2) 764/2019
APELANTE: ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS DE AHORROS Y SEGUROS DE ESPAÑA, "ADICAE"
Procurador: Dña. María Silvia Hernández-Gil Gómez
Letrado: Dña. Elena Cuadrado Bello
AUTO número 149/2020
En Madrid, a 18 de septiembre de 2020.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Enrique García García y D. Alberto Arribas Hernández, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 441/2019, los autos del procedimiento número 764/2019, proveniente del Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid.
Ha intervenido en la segunda instancia, como apelante, la ASOCIACIÓN DE USUARISO DE BANCOS, CAJAS DE AHORROS Y SEGUROS DE ESPAÑA (ADICAE), que ha obrado representada y defendida por procurador y abogado.
Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.
Por la representación de la ASOCIACIÓN DE USUARISO DE BANCOS, CAJAS DE AHORROS Y SEGUROS DE ESPAÑA (ADICAE) se presentó demanda, con fecha 26 de febrero de 2019, en contra de BANCO SANTANDER, en la que se solicitaba lo siguiente:
(...) se dicte una sentencia que contenga los siguientes pronunciamientos:
1º) Declaración del carácter abusivo, y en consecuencia la nulidad, de la estipulación referida a los gastos a cargo del prestatario inserta en los contratos de préstamo hipotecarios celebrados por la entidad BANCO CENTRAL HISPANO, teniéndose por no puestas.
2º) Orden de cesación en el empleo y difusión de las condiciones generales de la contratación declaradas nulas, debiendo eliminar la entidad demandada de sus condiciones generales las estipulaciones reputadas nulas u otras análogas con idéntico efecto, así como abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo.
3º) Condene a la demandada a la restitución de las cantidades que se hubiesen cobrado indebidamente en virtud de la condición general de la contratación declarada abusiva, con sus intereses legales, así como indemnización de daños y perjuicios causados por la aplicación de la citada cláusula a todos los consumidores clientes de esta entidad que se hubieran visto afectados por ella, las cuales deberán ser fijadas en trámite de Ejecución de Sentencia.
4º) Publicación total o parcial de la sentencia, a costa de la demandada, en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los periódicos de mayor circulación de la provincia, conforme a lo dispuesto en los arts. 221.2 LEC y 21 LCGC.
5º) Libramiento de mandamiento al Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo, según lo previsto por el artículo 22 LCGC.
6º) Que se considere en la sentencia a las personas adheridas simples que comparecen en la presente demanda, y que aparecen en el listado acompañado al certificado aportado, como beneficiadas en concreto por tal sentencia y se les permita en su día intervenir en tal condición en la ejecución de la sentencia a la que contrae la petición de condena..
7º) Todo ello con condena en costas a la demandada.
Por el Juzgado Mercantil nº 7 de Madrid se dictó auto, con fecha 7 de mayo de 2019, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
"Admito a trámite la acción colectiva de cesación que la actora dirige frente a la demandada que se ventilarán por las reglas del juicio verbal.
Inadmito a trámite la acción de devolución de cantidades, y la de indemnización de daños y perjuicios, que la actora ha acumulado a la de cesación, por lesión del art. 15.2 LEC conforme jurisprudencia expuesta.
Frente a la inadmisión de las acciones acumuladas, cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días desde su notificación."
Notificada esta última resolución, por la representación de la ASOCIACIÓN DE USUARISO DE BANCOS, CAJAS DE AHORROS Y SEGUROS DE ESPAÑA (ADICAE) se interpuso recurso de apelación que fue admitido por el mencionado juzgado.
Tras la remisión de los autos, ordenada por el juzgado el 21 de junio de 2019, la entrada de los mismos en la Audiencia Provincial de Madrid se produjo, finalmente, con fecha 2 de julio de 2019. Turnado el asunto a la sección 28ª, se procedió en ella a la formación del rollo de apelación, que se siguió con arreglo a los trámites propios de su clase.
La deliberación, votación y fallo del recurso se programó, conforme al turno correspondiente en la sobrecargada agenda del tribunal, para el día 17 de septiembre de 2020.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales
El contexto del debate procesal lo determina la pretensión de la asociación de consumidores demandante mediante la que procedió al ejercicio acumulado de la acción para imponer a la entidad financiera demandada la cesación en el empleo de determinadas cláusulas insertas en un grupo de contratos bancarios (cláusulas de repercusión a los clientes de los gastos de las operaciones de préstamos hipotecarios) y de las acciones para la recuperación de las sumas pagadas por ese motivo y de la indemnización de los perjuicios con ello sufridos. El juez apunta un óbice procesal en la resolución apelada que obsta a esa acumulación, ya que advierte que la asociación demandante estaría sorteando, en lo que atañe a las acciones acumuladas, el someterse al régimen de publicidad exigido por el artículo 15 de la LEC.
La asociación demandante se muestra en desacuerdo con el criterio del juzgador. Considera, en primer lugar, que al haberse ejercitado una acción de cesación, y ser legalmente acumulables a ella otras acciones,
operaría una excepción al régimen de publicidad del artículo 15 de la LEC, que debería hacerse extensivo a las accesorias acumuladas a aquella. Considera que no sería coherente con el mandato constitucional de otorgar protección al consumidor el entender otra cosa. Añade a ello que, además, la exigencia del artículo
15.2 de la LEC no debería entenderse como un presupuesto de admisibilidad de la demanda y que debería habérsele dado un plazo para proceder a efectuar la comunicación prevista en esa norma. Y, en cualquier caso, entiende que debería considerarse como un defecto subsanable, que ya habría, además, subsanado al haber dado publicidad en periódicos a la demanda colectiva, haber creado una web a la que pueden acceder los afectados por la cláusula de gastos y haber convocado asambleas informativas con sus asociados en diversas provincias españolas.
La acumulación a la acción principal, que es la colectiva de cesación, que ha de dirigirse a la eliminación de las cláusulas reputadas nulas y a prohibir su utilización futura (según señala el artículo
12.2, primer párrafo, de la Ley 7/1988 de Condiciones de la Contratación), de otras acciones, que tendrían carácter accesorio, tales como las de devolución de cantidades cobradas en virtud de esas cláusulas o de indemnización de los daños y perjuicios causados con su aplicación, resulta una vía procesal incuestionable. El nº 2 del artículo 73 de la LEC, permite, como excepción a las reglas generales limitativas del nº 1, que puedan acumularse en una misma demanda distintas acciones, sin que deba oponerse óbice alguno a ello, cuando ello responda a previsiones legales establecidas para casos determinados. Pues bien, tal previsión especial existe en lo que atañe a la posibilidad de vincular a la acción colectiva de cesación esas otras acciones con carácter accesorio, tal como está previsto en el artículo 12.2, párrafo segundo, de la Ley 7/1988 de Condiciones de la Contratación (versión modificada por Ley 1/2000), y también en el párrafo cuarto del TR de la LGDCU (en su versión modificada por Ley 3/2014).
Ningún problema se habría suscitado en el presente caso si a la acción de cesación en el empleo de las cláusulas se hubieran acumulado en la demanda las de restitución de cantidades cobradas a los clientes o indemnización de los daños causados a éstos en la medida en que determinados consumidores o usuarios concretos asociados a la asociación accionante le hubiesen confiado expresamente a ella la defensa de sus derechos o intereses individuales con ese fin. Porque,...
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