SAP Málaga 815/2020, 10 de Septiembre de 2020
| Ponente | ANTONIO ALCALA NAVARRO |
| ECLI | ES:APMA:2020:2004 |
| Número de Recurso | 323/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 815/2020 |
| Fecha de Resolución | 10 de Septiembre de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº UNO DE DIRECCION000 .
JUICIO DE DIVORCIO Nº 92 DE 2018.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 323 DE 2019.
SENTENCIA Nº 815/2020
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistrados
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Don Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Málaga, a diez de septiembre de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Divorcio número 92 de 2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000, seguidos a instancia de Doña Casilda representada en el recurso por la Procuradora Doña Lourdes Cano Valenzuela y defendida por el Letrado Don José Carlos Romero Murillo, contra Don Inocencio representado en el recurso por el Procurador Don José Sánchez Ortega y defendido por el Letrado Don José Antonio Villegas García, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.
El Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 3 de diciembre de 2018 en el Juicio de Divorcio número 92 de 2018 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : " FALLO: Que debiendo estimar como estimo la demanda interpuesta Dña. María de los Ángeles González Molina, en nombre y representación de Dña. Casilda presentó ante este Juzgado demanda de divorcio frente a D. Inocencio debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio existente entre ambas partes .
Se acuerda el ejercicio compartido de la guardia y custodia de la hija menor de edad fruto del matrimonio, a ambos progenitores, compartiendo asimismo ambos progenitores la patria potestad.
Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a los menores serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:
-
Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.
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Elección inicial o cambio de centro escolar.
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Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.
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Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).
-
Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.
Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar del los menores y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre el tratamiento de su hijo.
La guarda y custodia compartida se establecerá semanal y alternativamente, correspondiendo una semana a la madre y la siguiente al padre, comenzando la alternancia la madre, recogiendo a la menor del colegio los viernes al término de las clases, y el viernes siguiente hará lo mismo el otro progenitor, y asi sucesiva y semanalmente, acudiendo al domicilio familiar con la menor que deberá encontrarse libre a su llegada.
Aplicando el mismo régimen en Navidad, Verano, Semana Santa y Semana Blanca.
Si los viernes coincidieran en vacaciones escolares el progenitor que deba ejercer la guarda y custodia acudirá al domicilio a las 17:00h debiendo el otro abandonarlo en el que el menor se encuentre.
Se atribuye a la menor por lo que los padres permanecerán en el domicilio sito en la calle PLAZA000, NUM000 durante la semana que ejerzan la guarda y custodia, debiendo abandonarlo cuando comience en periodo correspondiente al otro progenitor.
No procede la imposición de costas a ninguno de los litigantes."
Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte actora, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 2 de junio de 2020, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.
Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra que confirme las fijadas en el Auto de 4 de junio de 2018, atribuyendo la patria potestad compartida, la guardia y custodia de la menor a la progenitora fijando el régimen de visitas de fines de semana alternos y vacaciones por mitad, en los términos concretados en el referido Auto, una pensión alimenticia a favor de la menor por importe de 150 euros mensuales, gastos extraordinarios por mitad y atribución de la vivienda familiar a la menor, en la cual residirá con la progenitora custodia, y agrega en apoyo de su petición error en la valoración de la prueba, pues no se dan los requisitos para considerar la guardia y custodia compartida, ya que no consta que el padre pueda asumir las responsabilidades en la misma medida que lo hace la madre, impugnando muy especialmente el informe pericial, que descalifica a la apelante por el hecho de ser musulmana, no entendiéndose por la madre por qué el modelo educativo de la progenitora es peor que el del progenitor y cuál es el hecho que cambia las circunstancias que existían en el momento de dictarse las medidas provisionales. Termina impugnando la procedencia de que ambos progenitores compartan la vivienda semanalmente, lo que entiende sólo pueden ocasionar más problemas de los que ya existen, y así viene recogido por la jurisprudencia, citando la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2014.
En relación a la sorpresa que la apelante manifiesta porque en tan sólo mes y medio desde que se fijaron las medidas provisionales, se han producido hechos que han inducido a la Juzgadora a modificar las medidas tan drásticamente, respecto a esta cuestión, en los procesos matrimoniales esta Sala tiene reiterado hasta la saciedad que cuando las sentencias dictadas en autos de separación o divorcio como único fundamento de las medidas que adoptan alegan la procedencia de mantener las que se acordaron con carácter provisional, incurren en la confusión entre lo que son medidas provisionales de los artículos 103 y 104 del Código Civil y lo que son las medidas definitivas que han de regir en caso de ruptura matrimonial decretada judicialmente, y de ahí lo improcedente de la fórmula de elevar a definitivas las medidas provisionales en lugar
de fijar cuales sean éstas medidas, pues distintas son las finalidades de unas y otras y, por ende, distintos sus efectos y tratamientos jurídicos, y así, mientras las dictadas como medidas provisionales, como su propia denominación indica, van a remediar de forma sumaria los problemas prácticos que surgen en el inmediato momento de la ruptura fáctica de la convivencia familiar, las definitivas significan las normas internas que van a regir los intereses comunes subsistentes tras el nacimiento de una nueva situación jurídica, defecto procesal que se agravaría, cuando ni tan siquiera se hiciera mención ni en los razonamientos ni en la parte dispositiva de la sentencia del contenido de las medidas definitivas que se adoptan. Si bien hay doctrina jurisprudencial que admite la fundamentación por remisión a otra resolución, la misma no es de aplicación a las sentencias matrimoniales en relación a las resoluciones dictadas...
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