SAP Málaga 456/2020, 2 de Septiembre de 2020
| Ponente | MANUEL TORRES VELA |
| ECLI | ES:APMA:2020:954 |
| Número de Recurso | 390/2019 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 456/2020 |
| Fecha de Resolución | 2 de Septiembre de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 4ª |
S E N T E N C I A Nº 456/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DON JOAQUÍN DELGADO BAENA
DOÑA DOLORES RUIZ JIMENEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 19 DE MALAGA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 390/2019
AUTOS Nº 505/2018
En la Ciudad de Málaga a dos de septiembre de dos mil veinte.
Visto, por la SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario Nº 505/2018 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Carla que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. FRANCISCO DE PAULA DE LA ROSA CEBALLOS y defendido por la Letrada D./Dña. YOLANDA GONZALEZ GUERRERO. Es parte recurrida Alexander no opuesto al recurso y no personado, que en la instancia ha litigado como parte demandante.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 13/12/2018, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando la demanda formulada por Alexander debo declarar y declaro:
-
- La división de la comunidad y consiguiente extinción del condominio que mantienen los litigantes sobre la vivienda unifamiliar sita en el nº NUM000 de la CALLE000, situada en DIRECCION000, que se halla inscrita en el Registro de la Propiedad Nº 2 de esta ciudad Tomo NUM001, Libro NUM002, Folio NUM003, con el nº de finca registral NUM004 .
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- Que por ser indivisible el bien entre los comuneros, debo declarar y declaro asimismo su indivisibilidad y, en consecuencia, ordeno que, en ejecución de sentencia, salga a subasta la finca, con el tipo que se tase
pericialmente, con admisión de licitadores extraños y con su producto hacer reparto entre las partes en proporción a sus respectivas participaciones en la finca.
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- Con condena en costas a la parte demandada"
Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día veintiuno de julio de 2020, quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.
Se aceptan los de la sentencia apelada, salvo en lo que se opongan a los de la presente.
- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda origen de este procedimiento en lo que se refiere a la declaración de la división y consiguiente extinción del condominio que mantienen los litigantes sobre la vivienda unifamiliar litigiosa, y en en su consecuencia, al ser un bien indivisible, sea sacada a pública subasta en ejecución de sentencia y con su producto hacer reparto entre las partes en proporción a sus respectivas participaciones en la finca, condenando a la demandada al pago de las costas, se alza el presente recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Carla que en síntesis se sustenta en que la juzgadora de instancia inaplicó la jurisprudencia establecida en la STS de 27 de febrero de 2012 relativa a que no puede extinguirse sin mas el condominio sobre la vivienda familiar cuando en otro procedimiento judicial se está tramitando un recurso relativo al uso de la vivienda familiar que sigue ostentando su patrocintada.
Las parte apelada no impugnó el recurso interpuesto de contrario.
- El motivo y, por ende, el recurso ha de ser desestimado, aunque con las precisiones que después se dirán.
En efecto, centrada la cuestión litigiosa en determinar si es compatible la división de la cosa común con la atribución del uso y disfrute a uno de los propietarios, la STS de 28 de marzo de 2003, con cita de las SS de 22-9-1988, 11-12-1992, 20-5-1993, 16-12-1995 y 16-2-1998 ha establecido con relación al supuesto de que la vivienda litigiosa sea de la propiedad común de los ex-cónyuges, cual sucede en este caso, ha de aplicarse el artículo 400 del Código civil, pero respetando la ocupación judicial decretada y mantenida.
Es significativa la sentencia de 14 de julio de 1994 que resuelve el caso de vivienda de titularidad común de matrimonio separado legalmente y que fue adjudicada por vía judicial a la esposa para uso de vivienda familiar, declarando la coexistencia del derecho que otorga a todo propietario el artículo 400 del Código Civil con el uso judicial (artículo 96). Se trata de derechos que no son contradictorios y cabe compaginar y de este modo el derecho divisorio que ejercitó el recurrente en su demanda, no elimina por completo la existencia de una situación jurídica perfectamente tutelada por una normativa especifica consecuente del proceso de separación, aquí seguido de divorcio, y por ello, subsistiendo la situación establecida en la sentencia de divorcio, ha de mantenerse la indemnidad de la ocupación de la vivienda en tanto dure...
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