SAP Madrid 688/2020, 1 de Septiembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 01 Septiembre 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Madrid, seccion 24 (civil) |
| Número de resolución | 688/2020 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10, Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.131.00.2-2018/0003325
Recurso de Apelación 406/2020 SECCIÓN REFUERZO
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de DIRECCION000
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 538/2018
APELANTE: Dña. Paula
PROCURADOR Dña. MARIA BELEN CASINO GONZALEZ
APELADO: D. Maximo
PROCURADOR Dña. MARIA LUISA MARTIN BURGOS
Magistrada Ponente Dña. MARÍA SERANTES GÓMEZ
SENTENCIA Nº 688/2020
ILMAS SRAS. MAGISTRADAS:
Dña. EMELINA SANTANA PAEZ
Dña. MARIA SERANTES GOMEZ
Dña. MARIA JESUS LOPEZ CHACON
En Madrid, a uno de septiembre de dos mil veinte .
La Sección Vigesimocuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por las Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 538/2018, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de DIRECCION000 a instancia de Dña. Paula como parte apelante, representada por la procuradora Dña. MARIA BELEN CASINO GONZALEZ contra D. Maximo, como apelado, representado por la Procuradora Dña. MARIA LUISA MARTIN BURGOS, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 05.11.2019.
Siendo parte el Ministerio Fiscal.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de DIRECCION000 se dictó Sentencia de fecha
05.11.19, cuyo fallo es el tenor siguiente: .
"Estimar la demanda formulada por el Procurador D. Félix Herrero Peña, en la representación procesal de
D. Maximo, contra Dña. Paula, representada en autos por la Procuradora Dña. Lucrecia Rubio Sevillano, acordando como medidas definitivas que regirán la nueva situación familiar dimanante de este proceso las que siguen:
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- La patria potestad sobre el hijo común menor de edad ( Juan Miguel, nacido el día NUM000 de 2009) será ejercida conjuntamente por el padre y la madre, por lo que todas las decisiones de importancia que deban adoptarse en relación a él serán tomadas de común acuerdo por los padres y en caso de discrepancia será el juez el que acuerde lo procedente( art. 156 del CC ), debiendo entenderse, entre otras, en todo caso como tales decisiones relevantes en la vida del niño aquellas atinentes a los cambios de domicilio y colegio, formación y educación, actividades extraescolares a desarrollar por el mismo, salidas del territorio nacional y absolutamente todo lo concerniente a la salud y asistencia médica o facultativa de cualquier especialidad sanitaria que hubiere de prestarse al menor.
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- La guarda y custodia sobre el hijo común menor de edad ( Juan Miguel, nacido el día NUM000 de 2009) se atribuye en ejercicio exclusivo al padre.
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- No se establece concreto régimen de visitas a favor del progenitor no custodio (la madre) y el hijo común menor de edad ( Juan Miguel, nacido el día NUM000 de 2009), remitiéndose su desarrollo y materialización a la voluntad y acuerdos entre ambos, necesidades y actividades del menor y evolución de la relación materno-filial.
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- Dña. Paula abonará en concepto de pensión de alimentospara el hijo común la cantidad de 250 euros mensuales, doce meses al año, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes, por mensualidades anticipadas, en la cuenta corriente o libreta de ahorros que al efecto designe el padre receptor.
Esta suma se actualizará cada año con referencia al día 1 de enero conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente.
La actualización deberá ser practicada por la madre de forma automática sin necesidad de previo requerimiento por el padre.
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- Los gastos extraordinarios del niño que queden fuera de la pensión alimenticia, concebida como acaba de exponerse, serán abonados por mitad por ambos progenitores, entendiéndose por tales gastos extraordinarios todos aquellos que, por su entidad, carácter esporádico, no previsible y necesario, merezcan objetivamente este calificativo, cuales sonlos gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o Seguro Privado o que, aún estándolo, los progenitores estuvieran de acuerdo en acudir a la medicina particular, y en general, todos aquellos gastos extraordinarios, imprevistos y no periódicos en cuya realización los progenitores estuvieran conformes, advirtiendo que, en caso de desacuerdo sobre tales gastos, decidirá la autoridad judicial .
No ha lugar a expreso pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Dña. Paula que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Frente a la Sentencia de fecha 5 de Noviembre de 2019 del Juzgado de 1ª Instancia e instrucción nº 1 de DIRECCION000, que estimó la demanda formulada por el Procurador D. Félix Herrero Peña en nombre y representación de D. Maximo frente a Dª. Paula representada por la Procuradora Dª. Lucrecia Rubio Sevillano, presenta recurso de apelación la en su día demandada.
Se denuncia, además de falta de motivación, infracción de normas procesales, al celebrarse la vista sin presencia de la representación procesal de la ahora apelante, por falta de citación en forma al acto del juicio, omisión que ha producido vulneración del derecho consagrado en el Art. 24 CE.
Cuestiona también la valoración de la prueba, por tomar en consideración la falta de presencia en el acto del juicio de Dª Paula, descartando por ello la posibilidad de establecer un sistema de custodia compartida.
Del mismo modo se discute el pronunciamiento relativo al régimen de visitas, por no establecer la necesaria modulación, estimando perjudicial dejar su posible desarrollo a criterio del menor, dada su edad y la conflictividad que existe con el progenitor custodio, así como el importe de la pensión alimenticia, que se considera desproporcionado a la vista de los ingresos económicos de Dª. Paula y su situación familiar.
Reclama por ello el suplico del escrito del recurso que se establezca un régimen de custodia compartida progresivo, y subsidiariamente determinado régimen de visitas, sin imposición de pensión de alimentos, ofreciendo en su defecto la suma de 50e mensuales.
La representación procesal de D. Maximo, al igual que el Ministerio Fiscal, se opone al recurso.
Sobre la pretendida infracción de garantías procesales denunciada, ha de tenerse presente que el art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla este motivo de apelación exigiendo que el escrito de interposición cite las normas que se consideren infringidas y alegue, en su caso, la indefensión sufrida, acreditando además que el apelante denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.
Por su parte el art. 225 LEC regula los casos en los que se producirá la nulidad de pleno derecho de los actos procesales, uno de los cuales consiste en prescindir " de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión ", supuesto en el que encajaría la denuncia de la apelante, de considerarse ajustadas a derecho las alegaciones sobre el defecto de citación a la vista.
Ha declarado el Tribunal Constitucional que "para la correcta constitución de la relación jurídica procesal y poder garantizar el derecho de defensa resultan de especial trascendencia los actos de comunicación del órgano judicial con las partes, en particular el emplazamiento, citación o notificación a quien ha de ser o puede ser parte en el procedimiento, pues el acto de comunicación es el necesario instrumento que facilita la defensa en el proceso de los derechos e intereses cuestionados " ( Sentencia 28/2010, de 27 de abril ), si bien también es reiterada la doctrina que señala que la indefensión que proscribe el art. 24.1 de la Constitución es la que resulta imputable al Tribunal que debe prestar tutela a los derechos e intereses en litigio, pero no la que nace de la propia conducta de la persona afectada, así Sentencia del Tribunal Constitucional de 3 de Mayo de 1993 que, glosando las Sentencias nº 109/1985, 64/1986, 102/1987, 205/1988 y 48/1990, añade, con cita de la Sentencia nº 155/1988, que aquella se produce únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial de sus derechos o intereses legítimos, o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, situación que no se da si el defecto es debido a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defienden, en igual sentido Sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de Marzo de 1993 y 30 de Junio de 1993, por lo que ha de establecerse la necesaria ponderación entre el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y el derecho del que también son titulares las restantes partes del proceso a que éste se resuelva sin dilaciones indebidas, de modo que este último deberá ceder ante el primero si el recurrente ha sido colocado en una situación de indefensión de la que no pudo librarse actuando con la diligencia que sus medios le permiten, pero no...
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ATS, 5 de Mayo de 2021
...dictada con fecha de 1 de septiembre de 2020 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª bis), en el rollo de apelación n.º 406/2020, dimanante del juicio de guarda y custodia y alimentos de hijos menores no matrimoniales n.º 538/2018 del Juzgado de Primera instancia n.º 1 de Median......