STSJ Comunidad de Madrid 552/2020, 27 de Julio de 2020
| Ponente | RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO |
| ECLI | ES:TSJM:2020:9902 |
| Número de Recurso | 190/2020 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 552/2020 |
| Fecha de Resolución | 27 de Julio de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2019/0018213
Recurso de Apelación 190/2020
Recurrente : D. Adriano
PROCURADOR D. JAVIER GONZALEZ FERNANDEZ
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 552/2020
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO.
En Madrid a 27 de julio de 2020.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra el auto de fecha 28 de octubre de 2019, dictado en el procedimiento pieza de medidas cautelares 331/19, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 33 de Madrid, en el que ha sido parte apelante D. Adriano, representado por el procurador D. Javier González Fernández, y parte apelada, LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por el Abogado del Estado, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. Rafael Villafáñez Gallego, quien expresa el parecer de la Sala.
Contra el auto referido ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugno.
Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 21 de julio de 2020, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.
Objeto del recurso de apelación
Tiene su origen el presente recurso de apelación en la impugnación del Auto nº 190/2019, de fecha 28 de octubre de 2019, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 33 de Madrid en la Pieza de Medidas Cautelares nº 331/2019.
La resolución apelada deniega la medida cautelar de suspensión de la orden de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un período de cinco años, dictada contra D. Adriano en virtud del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
En lo que interesa al presente recurso de apelación, la resolución apelada razona del siguiente modo:
"TERCERO.- Descendiendo al caso concreto que ahora nos ocupa, en el que lo que se solicita la suspensión durante la tramitación del proceso del acto administrativo impugnado en el que se decreta la expulsión del demandante, lo que sólo encontraría justificación si se acreditasen circunstancias muy excepcionales ligadas especialmente a la situación personal, laboral y económica del solicitante de la medida. Sin embargo en el presente procedimiento no se han presentado indicios de tal situación, puesto que se alega el arraigo social y familiar pero no se presentan pruebas del mismo. La adopción de la medida solicitada supondría anticipar a este momento procesal una decisión de fondo, cuando aún no se disponen de elementos de juicio suficientes para ello, lo haría perder su finalidad al recurso ( STS 27/04/2012 )".
Posición de las partes
La parte apelante solicita a la Sala la revocación de la resolución apelada.
En síntesis, el recurso de apelación sostiene que existe perjuicio por la mora procesal dado que cuenta con arraigo en España.
La Administración General del Estado, como parte apelada, solicita la desestimación del recurso de apelación por entender que la resolución de instancia resulta conforme a Derecho.
Sobre la justicia cautelar
Con carácter previo al examen de las cuestiones litigiosas, conviene recordar las normas legales y los criterios jurisprudenciales a tener en cuenta en el seno de la justicia cautelar.
Por lo que se refiere al primero de los extremos citados, el art. 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, Ley 29/1998), por su parte, dispone:
"1. Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.
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Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda". Final del formulario
El art. 130 de la Ley 29/1998, a su vez, establece lo siguiente:
"1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.
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La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".
El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia, pudiendo sintetizar su posición al respecto a través de la cita, entre otras muchas, de la sentencia de 18 de abril de 2016 (Sec. 3ª, recurso nº 2966/2015, ponente D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, Roj STS 1787/2016, FJ 2), que se expresa del siguiente modo:
"La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que
deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguiente puntos:
"
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Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997: "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación ". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.
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Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 29-04-1993 ( STC 148/1993 ) "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" ( Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).
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El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.
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El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997, entre otros muchos).
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La...
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