SAP Barcelona 469/2020, 23 de Julio de 2020
| Ponente | JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ |
| ECLI | ES:APB:2020:8262 |
| Número de Recurso | 709/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 469/2020 |
| Fecha de Resolución | 23 de Julio de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 12ª |
Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 709/2019 -B1
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000 (UPSD)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 401/2017
Parte recurrente/Solicitante: Margarita
Procurador/a: MARIA ISABEL CONTRERAS INSENSE
Abogado/a: OSCAR RODRIGUEZ LABAJOS
Parte recurrida: Eulogio
Procurador/a: MARINA PALACIOS SALVADO
Abogado/a: M ROSARIO RAPOSO MARTÍNEZ
SENTENCIA Nº 469/2020
Magistrados:
D. José Pascual Ortuño Muñoz (Ponente) Dª Mª Gema Espinosa Conde Dª Mª Isabel Tomás Garcia
Barcelona, 23 de julio de 2020
En fecha 27 de junio de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 401/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000 (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a MARIA ISABEL CONTRERAS INSENSE, en nombre y representación de Margarita contra la Sentencia de fecha 19/11/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a MARINA PALACIOS SALVADO, en nombre y representación de Eulogio .
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: " Que estimando la demanda interpuesta por Dª Marina Palacios Salvado, representación procesal de D. Eulogio
contra Dª Margarita debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio, por divorcio de los expresados, con todos los efectos legales, en particular con las siguientes medidas:
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- La guarda y custodia sobre el menor Alvaro se atribuye al padre quien además, ejercerá en exclusiva la potestad parental sobre el menor.
-
-No procede establecer régimen de visitas a favor de la Sra. Margarita sin perjuicio del derecho de la misma a que, en un futuro, pueda instar una modificación de medidas dirigida a restablecer la relación con el menor si bien, en el caso que la madre acredite ante este Juzgado tener una residencia en España podrá estar en compañía del menor los sábados desde las 11 de la mañana hasta las 20:00 horas en que recogerá al menor en el domicilio paterno reintegrándolo en el mismo lugar.
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- En cuanto a la pensión por alimentos se establece como pensión por alimentos la cantidad de 100 euros para el menor que se abonarán por Dª Margarita en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que determine el padre del menor, cantidad que será revisable anualmente conforme al IPC. Los gastos extraordinarios serán abonados al 50% por ambos progenitores.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la vista que ha tenido lugar el 2/07/2020.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
A la vista de la solicitud de nulidad de actuaciones formulada por la parte demandada, con la alegación de que la declaración de rebeldía procesal pudo ser buscada de propósito por la parte actora, al ocultar maliciosamente el lugar en el que la demandada podía ser emplazada, se acordó de oficio, por evidentes razones de orden público, la celebración de vista y el interrogatorio de ambos litigantes. El referido acto procesal fue señalado sucesivamente para los días 25 de febrero y 25 de marzo, respectivamente, en cuyas fechas se suspendió por duplicidad de señalamientos de una letrada y petición de ambas partes, así como por la declaración del estado de alarma; finalmente se señaló para el día 2.7.2020, fecha en la que se celebró, con los interrogatorios de ambas partes. Finalizado el acto, y a la vista de las peculiares circunstancias concurrentes (dificultad de comprensión idiomática de ambos litigantes de nacionalidad rusa, y necesidad de definir medidas respecto del hijo menor), se acordó el trámite de conclusiones por escrito, que ha sido evacuado por ambas partes en tiempo y forma.
Reanudada la deliberación, de procedió a la votación y fallo el día 18.7.2020 en el que ha tenido lugar.
VISTO, siendo Ponente el Iltmº sr. Don PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ, que expresa el parecer de la sala.
Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.
OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN.
Impugna la representación de la demandada la sentencia de primera instancia que ha decretado el divorcio de los litigantes y ha establecido las medidas reguladoras de los efectos que han sido transcritas en los antecedentes, alegando como motivo exclusivo la nulidad de las actuaciones, al haber sido declarada en rebeldía su representada de forma indebida, toda vez que el emplazamiento no se realizó personalmente, sino por edictos a pesar -alega- de que el actor conocía cuál era su paradero, lo que considera una grave infracción procesal que le ha deparado indefensión.
Solicitado de las partes por el tribunal que se pronunciaran respecto de la conveniencia de subsanación de los defectos advertidos para entrar en el fondo del asunto, ambas partes manifestaron, con ratificación personal de ambos litigantes: 1º que no cuestionaban la decisión sobre el pronunciamiento relativo al divorcio; y 2º, en cuanto a la adopción de medidas, la parte apelante manifestó que no podía ejercer con plenitud el derecho de alegaciones y prueba de la parte que representaba, por lo que mantuvo su pretensión de que se anulara la sentencia respecto a las medidas adoptadas. La representación del actor manifestó su opinión favorable a que se adoptaran las medidas que procediesen. A la vista de que el Ministerio Fiscal había excusado su asistencia al acto de la vista y ante la falta de acuerdo entre las partes, se acordó continuar la vista, con el objeto de analizar la naturaleza voluntaria o involuntaria de la rebeldía procesal.
LA NULIDAD DE LAS ACTUACIONES.
Por lo que se refiere a la declaración de nulidad solicitada, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo tienen sentada doctrina consolidada sobre la nulidad de actuaciones procesales en el sentido de que, para que deba ser apreciada la misma, han de concurrir cuatro elementos: el primero de ellos, la infracción de una norma procesal de carácter preeminente o "esencial" como la denomina el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en segundo término, que se haya producido efectiva indefensión a una de las partes respecto a los principios de asistencia, audiencia y defensa, en tercer lugar que el defecto procedimental no sea subsanable, y por último que se haya procedido a advertir el vicio de nulidad a través de los recursos ordinarios contra las resoluciones dictadas. Así se desprende, entre otras, de las sentencias del TC nº 212/92, de 30.11.1992; y nº 10/1993, de 18.1.1993; y de las sentencias del TS de 6.5.1991 (Sala III), 11.7.1991 (Sala
II), y 9.4.1996 (Sala I).
En el caso de autos se ha de concluir que ha resultado conculcado el derecho de la demandada a intervenir en el proceso de divorcio que instó su marido, por cuanto no tuvo conocimiento de la sustanciación del mismo hasta que fue el propio actor el que le comunicó que ya estaban divorciados. Fue en este momento en el que la demandada solicitó defensa jurídica y compareció para solicitar la nulidad de las actuaciones, por cuanto había sido declarada en rebeldía y emplazada por edictos, tras la convicción del tribunal de que encontraba en paradero desconocido.
La realidad, tal como se ha acreditado, fue distinta. El actor ha tenido puntual conocimiento de dónde se encontraba la esposa puesto que, aun cuando la misma no ha estado inscrita en el censo español hasta 2019 y ha alternado su residencia en España con...
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