SAP Barcelona, 20 de Julio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 20 Julio 2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
Sección 21ª
ROLLO Nº 36/2020
CAUSA: DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1019/2019
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE EL PRAT DE LLOBREGAT
SENTENCIA NÚM
Iltmos.Sres.
Dª. MÓNICA AGUILAR ROMO
D. CARLOS ALMEIDA ESPALLARGAS
Dª. MARÍA CALVO LÓPEZ
BARCELONA, a 20 de julio de 2020.
Vistas por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 21, en juicio oral y público, las presentes actuaciones, Rollo número 86/2016 dimanantes de Diligencias Previas número 328/16, tramitado por el Juzgado de Instrucción número 4 de El Prat de Llobregat, por un presunto delito contra la salud pública, contra el acusado Tomasa, en prisión provisional por esta causa, representada por el Procurador D. Alejandro Villalba Rodríguez y defendida por la Letrado Sra. María José Rodríguez Pereña; con la intervención, en el ejercicio de la acusación pública del Ministerio Fiscal.
En el presente Juzgado se siguen las actuaciones referenciadas, que traen causa de Diligencias Previas núm. 1019/2019, en el que el Ministerio Fiscal formuló acusación, calificando provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, del art. 368 en cuanto a sustancia que causa grave daño a la salud en relación con art. 369.1.5º del Código Penal, del que consideraba autora a Tomasa, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesaba se le impusiera la pena de nueve años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, multa de seiscientos noventa mil euros (690 .000.-), y las costas procesales. Solicita, asimismo, se dé a la sustancia intervenida y el dinero incautado el destino legal pertinente conforme a los arts. 127 y 374 en relación con art. 367 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Abierto el Juicio Oral, la DEFENSA de la acusada formuló escrito de conclusiones provisionales en el que expresaba su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal al estimar que no había cometido delito alguno, por lo que solicitaba su absolución.
Remitidas las actuaciones a esta Sala se dictó Auto de Admisión de Pruebas y se señaló fecha para la celebración del Juicio Oral.
En el día y hora señalado se celebró el juicio, en el que se practicaron las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y que no fueron renunciadas o resultó imposible su práctica.
El MINISTERIO FISCAL modificó sus conclusiones en el sentido de interesar la imposición de pena de prisión de seis años y tres meses; y la DEFENSA solicitó libre absolución.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Mónica Aguilar Romo, quien expresa el parecer unánime del tribunal.
HECHOS PROBADOS
PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que el día 2 de octubre de 2019, Tomasa, mayor de edad, nacido en Brasil el NUM000 de 1993, con pasaporte de Brasil nº NUM001, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 4 de octubre de 2019 (habiendo sido detenida el día 2 de octubre), llegó sobre las 16:20 horas al Aeropuerto de Barcelona, sito en el Prat de Llobregat procedente de Sao Paulo (Brasil), previa escala en Lisboa. Portaba una maleta facturada a su nombre en la que, oculta en un doble fondo llevava sustancia pulvurenta de color blanquecino que sometida a reactivo drogotest dio positivo en cocaïna y una vez analizada, resultó ser cocaína, con peso total neto de 2.599 gramos (dos mil quinientos noventa y nueve gramos), con una riqueza en cocaína base del 87,1% +- 2,6%, es decir, una cantidad total de cocaína pura de al menos 2.195 gramos, cuyo destino era la entrega a terceras personas.
La sustancia intervenida hubiera alcanzado en el mercado clandestino un valor ciento setenta y tres mil novecientos treinta y un euros y sesenta céntimos (173.931,60.-). Llevaba, además, un móvil y mil cien euros
(1.100.-) en efectivo procedente de su actividad delictiva.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, tipificado en el artículo 368 del Código Penal, ya que concurren en el supuesto de autos todos los elementos, objetivos y subjetivos, de dicho tipo penal. En efecto, el artículo 368 del Código Penal castiga a "los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines". Tomando en consideración la cantidad de sustancia intervenida, ha de realizarse una aplicación estricta del tipo penal siguiendo la doctrina jurisprudencial más que consolidada, expressada, entre otras muchas, en la STS de 18 de julio de 2001 que se reproduce parcialmente: "Pese a la amplitud de los términos utilizados por el art. 368 CP para definir el delito contra la salud pública en relación con las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, la jurisprudencia de esta Sala, de modo muy reiterado a partir del año 1993, viene considerando la inexistencia de delito en determinados supuestos en que concurren particulares circunstancias relacionadas con la mínima cuantía de la droga, con la adicción de todos los implicados o con las relaciones personales entre quien la suministra y quien la recibe, por razones que se vienen expresando con argumentos diferentes que podríamos reducir a dos:
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La insignificancia del hecho que se traduce en la irrelevancia de la conducta en cuanto al bien jurídico protegido, la salud pública.
El Derecho penal actual ya no admite la existencia de delitos meramente formales o de simple desobediencia a la norma. Ha de existir necesariamente una lesión o un peligro respecto del bien jurídico protegido.
Esta infracción del art. 368 CP es un caso más de delito de peligro y de consumación anticipada en que el legislador, a fin de dar mayor protección al referido bien, la salud pública, ante la gravedad y gran repercusión social que estas infracciones tienen, ha colocado la barrera de la punición penal en un momento anterior al de la producción del daño, decidiéndose a sancionar como delitos consumados conductas que, en otros supuestos, sólo podrían conceptuarse como tentativa o incluso como actos preparatorios. Pero esta configuración legal del delito no excusa la necesidad de tener en cuenta el mencionado bien jurídico como límite de la actuación del Derecho penal: aunque parezca una obviedad, hay que decir que los delitos de peligro no existen cuando la conducta perseguida no es peligrosa para ese bien jurídico protegido o cuando sólo lo es en grado ínfimo. Tal ocurre en estos delitos relativos al tráfico de drogas cuando el comportamiento concreto no pone en riesgo la salud pública (o sólo lo hace de modo irrelevante).
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Entendiendo, desde una perspectiva subjetiva, que el delito del art. 368 CP, aunque ello no aparezca en su texto, exige, además del dolo necesario en toda infracción dolosa, un especial elemento subjetivo del injusto
consistente en la voluntad del autor relativa al favorecimiento o expansión del consumo ilícito de la sustancia tóxica, voluntad que queda excluida en estos supuestos en que el circulo cerrado en que se desenvuelve la conducta, o la mínima cuantía de la droga, así lo justifica.
Aunque es difícil decir en síntesis cuáles son estos casos, podemos hacer los siguientes grupos de supuestos en que la doctrina de esta Sala viene pronunciando sentencias absolutorias:
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El suministro de droga a una persona allegada para aliviar de inmediato un síndrome de abstinencia, o para evitar los riesgos de un consumo clandestino en malas condiciones de salubridad, o para procurar su gradual deshabituación, o en supuestos similares.
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La adquisición para un grupo de personas ya adictas en cantidades menores y para una ocasión determinada, o el hecho mismo de este consumo compartido en tales circunstancias: son modalidades de autoconsumo impune.
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Los casos de convivencia entre varias personas ya drogadictas (cónyuges, amigos, padres o hijos) en que alguno de ellos proporciona droga a otro, produciéndose también un consumo compartido.
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Aquellos otros supuestos en que por la mínima cantidad o por la ínfima pureza en dosis pequeñas, siempre a título gratuito y entre adictos, es de todo punto evidente que no ha existido riesgo alguno de expansión en el consumo ilícito de esta clase de sustancias.
Tales criterios aparecen en muchas sentencias de esta Sala, en las que también se habla de la desproporción de las penas, particularmente abundantes desde 1993. Podemos citar las siguientes: 25 May. 1981, 12 Jul. 1984, 6 Abr. 1989, 28 Jun. 1991, 2 Nov. 1992, 19 Dic. 1992, 4, 22 y 24 Feb. 1993, 29 May. 1993, 3 y 7 Jun. 1993, 2 y 15 Jul. 1993, 6 y 27 Sep. 1993, 6 y 18 Oct. 1993, 9 Feb. 1994, 3 Jun. 1994, 16 Jul. 1994, 10 y 25 Nov. 1994, 25 Ene. 1996, 16 Sep. 1996, 28 Oct. 1996, 22 Ene. 1997, 20 Jul. 1998, 13 Feb. 1999, 3 Abr. 2000 y 29 Sep. 2000. Sin embargo, hay que advertir sobre la excepcionalidad de estos supuestos de impunidad, solo aplicables cuando no aparezcan como modo de encubrir conductas que realmente constituyan una verdadera y propia expansión del tráfico ilegal de estas sustancias, particularmente cuando se hace posible el consumo por personas no adictas o en grupos que, por su número o circunstancias, exceden del ámbito de lo privado o cerrado."
El...
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