SAP Barcelona 291/2020, 17 de Julio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Julio 2020 |
| Número de resolución | 291/2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN NOVENA
BARCELONA
Rollo nº 59/20
Procedimiento Abreviado-Juicio Rápido- nº 244/19
Juzgado de lo Penal nº 23 de los de Barcelona
SENTENCIA Nº.
Ilmas.Srías.:
D. José Mª Torras Coll
Dª. Mª Fernanda Tejero Seguí
D.ª Carmen Sucías Rodríguez
En la ciudad de Barcelona, a 17 de Julio de 2020.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 59/20, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 23 de los de Barcelona, en el Procedimiento enjuiciamiento rápido nº 244/19 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un DELITO DE HURTO, en grado de tentativa ; siendo parte apelante, el acusado, Jenaro, y, parte apelada el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Fernanda Tejero Seguí, quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.
Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 11 de Febrero de 2020, se dictó sentencia en cuya parte dispositiva literalmente se dice:" FALLO: Que debo condenar y condenó a Jenaro como autor criminalmente responsable de un delito de hurto ya definido, en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 meses de prisión y debiendo igualmente satisfacer la mitad de las costas originadas en el presente procedimiento.
Firme que sea la presente resolución hágase entrega definitiva al perjudicado de los objetos sustraídos y recuperados.
Que debo absolver y absuelvo a Jenaro como autor criminalmente responsable de un delito contra la seguridad vial ya definido, con todos los pronunciamientos favorables a su persona ."
Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del precitado acusado, en cuyo escrito, tras
expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida en los términos que dejó explicitados.
Admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, con el resultado que es de ver en las actuaciones. Una vez efectuado ese preceptivo traslado, se elevaron las actuaciones y, una vez repartidas, correspondieron a esta Sección Novena para la posterior fase de sustanciación y resolución del recurso.
Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Se aceptan los de la instancia que responden al siguiente y textual tenor literal: " HECHOS PROBADOS:
Resulta probado y así expresamente se declara que, sobre las 17:45 horas del día 28 de mayo de 2019, el señor Jenaro mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 3 de marzo de 2016 del juzgado de lo penal número 19 Barcelona por un delito de hurto a la pena de cinco meses y 20 días de prisión que extinguió el 21 de enero de 2018, por sentencia firme de 4 de noviembre de 2015 por un delito de hurto del juzgado de lo penal número 16 de Barcelona a la pena de 12 meses de prisión y que no se cancelará hasta el 11 de marzo de 2020 y por sentencia firme de 4 de abril de 2016 por un delito de hurto del juzgado de lo penal número 25 de Barcelona a la pena de cuatro meses y 16 días de prisión y que se cancelará el 11 de marzo de 2020; cuando se encontraba en el Paseo Marítimo de la localidad de Barcelona, con la intención de obtener un beneficio económico ilícito, se dirigió a una ciutadana Bibiana y tras aprovechar que estaba distraída, le cogió un bolso que tenia en un banco, y que contenía efectos cuyo valor ha sido tasado pericialmente en menos de 400 €. Toda la actuación de la persona acusada fue observada por la patrulla policial que procedió a recuperar el objeto, que fue restituido a su legítimo propietario.
Seguidamente el señor Jenaro Procedió a huir del lugar montado en una bicicleta, siendo perseguido por agentes de la autoridad, sin que se haya acreditado que hubiera puesto en concreto peligro a las personas que por allí circulaban, ni que una familia tuviera que saltar para no ser atropellada la calle Ginebra, ni que al entrar en la Ronda Litoral varios vehículos tuvieran que frenar en seco, ni que tirar a la bicicleta al otro sentido de la circulación provocando que chocará con una furgoneta y que quedará atrapada debajo de ésta ."
La parte apelante aduce los siguientes motivos: en primer lugar preconiza la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, entendiendo que la penalidad impuesta por su extensión, se correspondería a un momento de ejecución incompleto muy desarrollado no siendo este el caso ya que, de las propias declaraciones de la policía, la posesión fue meramente momentánea. En segundo lugar se arguye por el apelante la vulneración en orden al principio de presunción de inocencia constitucional, efectuando un juicio crítico en orden a la valoración de las pruebas que se han tenido presentes para alcanzar un pronunciamiento condenatorio, entendiéndose por el ahora recurrente que, se ha vulnerado el principio general In dubio pro reo, al condenarse sin la existencia de elementos suficientes de cargo para determinar la culpa. En tercer lugar se alega la infracción y vulneración del derecho de defensa, tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías. En cuarto lugar se aduce la improcedencia en orden a la aplicación del subtipo hiperagravado establecido en el artículo 235.1-7 del Código Penal al entender desproporcionada su aplicación y considerar que hallándose ante un tipo leve de hurto, éste se transmute a un delito menos grave de hurto, previsto en el artículo 234 del código penal. Entiende la parte apelante que, la penología desproporcionada surgida de la redacción el artículo: 235.1-7 del código penal rebasa los marcos penológicos de referencia de tal suerte que, únicamente en razón del autor de los hechos, su pena es literalmente transformada en una pena de distinto orden y naturaleza a la que le correspondería a cualquier persona, entendiéndose que dicha acción estaría prohibida en justicia y supondría un quebranto del principio Non bis Idem.
Pues bien, es obvio que quien idea la depredación subrepticia, es decir, quien en su designio criminal toma la determinación de sustraer lo que de valor lleve otra persona, apoderándose de bienes de ajena pertenencia, usualmente, salvo que haya visto antes guardar la pertenencia en el bolso o mochila, desconoce de antemano que hay de valor en su interior, pero de lo que no cabe la menor duda es que quien así procede actúa con inequívoco ánimo de lucro y, cuando menos, a título de dolo eventual, acepta y asume la posibilidad de que el bolso contenga dinero o importantes efectos personales de valor, no ya de índole económico, sino
también afectivo o sentimental, y, por ende, el valor de tales efectos puede superar la " summa gravaminis " de los 400 euros.
En el supuesto de autos, los testimonios de los agentes de los MMEE que ejercían funciones de seguridad, de paisano y que observaron la secuencia completa de los hechos protagonizados por el acusado depusieron que, pudieron ver al mismo como dejaba la bicicleta que portaba, cogía a continuación un bolso y se marchaba, siendo que la víctima por tales hechos pudo recuperar lo sustraído y reconocerlo como propio; así el agente Mosso DEsquadra con TIP NUM000 alegó que, el acusado se acercó a unos turistas, y cogió una bolsa de mano, al tiempo que los agentes le decían " policía ", lanzando a continuación el ahora apelante la bolsa que portaba. Que por parte de los agentes se pudo recuperar el bolso, no faltando nada de su interior. Los agentes asimismo alegaron que, pudieron ver la secuencia directa de los hechos acaecidos, tanto como el acusado sustraía al bolso de la víctima, señora Filomena como a continuación se marchaba del lugar, siendo atrapado posteriormente por una patrulla policial. Obra así mismo en autos, las fotografías de los efectos que se recuperaron y que fueron reconocidos por la propia perjudicada.
De igual forma, el acusado en Fase Instructora se acogió a su derecho a no declarar e incompareció en el acto del Plenario, sin causa justificada alguna, privando al Tribunal de Instancia de cualquier posible explicación con relación a los hechos imputados en su contra.
Por consiguiente, el motivo sucumbe.
En cuanto al grado de imperfección del ilícito penal, sostiene la part apelante que estaríamos ante un escenario de tentativa inacabada, en lugar de la tentativa acabada que es apreciada en la calendada sentencia, y en base a tal planteamiento, pedimenta que la pena sea proporcional al grado de ejecución alcanzado.
Pues bien, el motivo debe correr igual suerte desestimatoria.
En efecto, respecto al al grado de ejecución alcanzado y la pena correspondiente, el artículo 62 del Código Penal dispone que a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo el peligro inherente y al grado de ejecución alcanzado. Se concentran en un solo precepto, como señala la STS de 3-7-12, las formas imperfectas de ejecución del delito, considerando que solo existen dos modalidades: el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones sobre los grados de esta,...
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