SAP Córdoba 771/2020, 17 de Julio de 2020
| Ponente | CRISTINA MIR RUZA |
| ECLI | ES:APCO:2020:839 |
| Número de Recurso | 263/2020 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 771/2020 |
| Fecha de Resolución | 17 de Julio de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Córdoba, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA -CIVIL- Juzgado de Procedencia: Primera Instancia Núm. 5 de CORDOBA
Autos: Familia. Modificación Medidas, supuesto contencioso núm.66/2018
ROLLO NÚM. 263/2020
SENTENCIA NÚM. 771/2020
Iltmos.Sres.
PRESIDENTE:
-
Felipe Luis Moreno Gómez
MAGISTRADOS:
Dña.Cristina Mir Ruza
Dña.María Paz Ruiz del Campo
En Córdoba, a diecisiete de julio de dos mil veinte.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 de Córdoba, en los autos de Modificación de Medidas Núm.66/2018, seguidos a instancias de D. Carlos Miguel, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña.Cristina Bajo Herrera y asistido del Letrado D.Fernando Bajo Herrera, contra DÑA. Eufrasia, representada por el Procurador de los Tribunales D. Ramón Roldán de la Haba y asistida del Letrado D.Francisco Acosta Palomino y el MINISTERIO FISCAL, habiendo sido en esta alzada parte apelante el citado demandante y designada ponente Dña.Cristina Mir Ruza.
Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 de Córdoba con fecha 03/04/2019, cuyo fallo es como sigue:
"Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por .la Procuradora Dª Cristina Bajo Herrera en nombre y representación de Dº. Carlos Miguel contra Dª Eufrasia representada por el Procurador D. Ramón Roldán de la Haba sobre modificación de medidas aprobadas por sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 19 de octubre de 2016, dictada en los autos número 1098/2016, de este Juzgado, que se mantienen.
Sin pronunciamiento expreso sobre las costas. "
Contra la referida sentencia la Procuradora de los Tribunales Dña. Cristina Bajo Herrera, en representación de D Carlos Miguel interpuso recurso de apelación y tras esgrimir los motivos que tuvo por
conveniente, y que se dan por reproducidos, terminó interesando que se dicte nueva sentencia revocando la anterior y se dicte nueva por la que se estimen los términos solicitados.
El Juzgado realizó los preceptivos traslados habiendo presentado escrito de oposición la representación de Dña. Eufrasia y el MINISTERIO FISCAL, cuyos contenidos igualmente se dan por reproducidos, y se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado la vista y posterior deliberación el día 13.7.2020.
En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales esenciales.
En la sentencia dictada en la instancia se desestima la pretensión planteada por D. Carlos Miguel de modificación de las medidas acordadas en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 19.10.2016 (Autos 1098/2016), pretendiendo que se declare la guarda y custodia compartida de sus hijos, la extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar a favor del a demandada y de la pensión alimenticia fijada a favor de los hijos.
Respecto al pronunciamiento relativo a la guarda y custodia de Pedro Miguel y Carlos Francisco, hijos menores de edad habidos durante el matrimonio celebrado con Dña. Eufrasia, y nacidos, respectivamente, el NUM000 .2008 y el NUM001 .2011, conviene tener presente que el acuerdo alcanzado referido a que estuvieran con su madre fue acordado el 9.9.2016 (convenio regulador aprobado en Sentencia de fecha 19.10.2016) y que la demanda que ha dado origen al presente procedimiento se presentó ante los Juzgados el 15.1.2018.
Indica la resolución apelada, al analizar la pretendida modificación del régimen de custodia, que no concurre alteración sustancial de las circunstancias, salvo el que la demandada esté trabajando en una jornada de 20 horas semanales, circunstancia totalmente previsible, por lo que no es una circunstancia sobrevenida. En suma, la sentencia apelada, como quiera que considera que no consta ningún elemento objetivo relevante que permita valorar una alteración de las circunstancias tenidas en cuenta, desestima la demanda.
Conviene recordar que los principios rectores de protección familiar, que define el artículo 39 de nuestra Constitución, permiten al juzgador una mayor intervención en aras a la búsqueda de la solución que sea más idónea y menos perjudicial en orden a los derechos de los menores. Con este fin, el Juez debe ponderar no sólo las circunstancias que concurran en los progenitores, sino fundamentalmente a los propios menores, valorando, por principio de "favor filii" cuál sea el ambiente más propicio para el desarrollo de sus facultades intelectuales y afectivas y la voluntad del menor, atención que pueden prestarles los padres tanto en el ámbito material como también en el afectivo.
Ahora bien, como resalta la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, sec. 1ª, de 17.6.2015, ha sido el propio Tribunal Supremo el que reconoce que se ha producido un cambio, cambio que se ha de considerar sustancial, pues ha sido ese Tribunal el que ha cambiado el marco legal respecto a la atribución de la guarda y custodia compartida, al entender que éste régimen debe ser el criterio general que se acordará cuando concurran alguno de los criterios recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma " debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ". Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : " se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ". En segundo lugar, la STS 579/2011, de 22 julio, ha interpretado la expresión "excepcional", contenida en el Art. 92.8 CC en el sentido que " La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe
interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el Art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla "fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor ". De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la "excepcionalidad", a que se refiere el Art. 92.8 CC, ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla.
En este sentido, y dando directa respuesta al obstáculo procesal que pudiera plantearse, la sentencia del Tribunal Supremo de 15.7.2015, recurso 530/2014 señala " es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal" .
Es más, recientemente la Ley 15/2015, de 2 de julio, ha cambiado la redacción del art. 90.3 del CC, que afecta a la concurrencia de los requisitos necesarios para que proceda la modificación de medidas. El art. 90, párr. 3º CC, en su anterior redacción, señalaba: " Las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias ", mientras que el vigente art. 90.3 CC dispone que " las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el juez cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges ".
Vemos, por tanto, que se ha sustituido la locución anterior "cuando se alteren sustancialmente las circunstancias", por la actual "cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de...
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