SAP Zaragoza 177/2020, 30 de Junio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 177/2020 |
| Fecha | 30 Junio 2020 |
S E N T E N C I A Nº 000177/2020
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D./Dª. JUAN IGNACIO MEDRANO SANCHEZ
Magistrados
D./Dª. MARIA JESUS DE GRACIA MUÑOZ
D./Dª. RAFAEL Mª CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE
En Zaragoza, a treinta de junio del 2020.
La SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 0000027/2020, derivado del Procedimiento Ordinario nº 0000191/2019 - 00, del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 17 DE ZARAGOZA ; siendo parte apelante, el/la demandante, DRAGADOS S.A. Y DRACE INFRAESTRUCTURAS SA UTE LEY 18/82, representado/a por el/la Procurador/a D/Dª RAUL JIMENEZ ALFARO y asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª MARINA MARTINEZ GONZALEZ; parte apelada, el/la demandado-a, AGUAS DE LAS CUENCAS DE ESPAÑA S.A., representado/a por el ABOGADO DEL ESTADO DE ZARAGOZA.
Siendo Magistrado Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª JUAN IGNACIO MEDRANO SANCHEZ .
Se aceptan los de la sentencia apelada.
Con fecha 21 de octubre de 2019, el referido JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 17 DE ZARAGOZA dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 0000191/2019 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: Desestimo la demanda interpuesta por Dragados S.A. y Drace Infraestructuras, S.A, Unión Temporal de Empresas (Riegos Fayón UTE) frente a Aguas de las Cuencas de España, S.A (ACUES) y absuelvo a la demandada de los pedimentos instados en su contra, sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas causadas. Estimo la demanda reconvencional interpuesta interpuesta por ACUES frente a Riegos Fayón UTE y condeno a la reconvenida a que pague a la actora la suma de SETENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS Y CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (74.494,42 euros), más el interés legal de dicha suma desde el día 7 de agosto de 2018 hasta su completo pago, y con imposición de costas de la reconvención a Riegos Fayón UTE.
Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, DRAGADOS S.A. Y DRACE INFRAESTRUCTURAS SA UTE LEY 18/82.
La parte apelada, AGUAS DE LAS CUENCAS DE ESPAÑA S.A., evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.
Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Cuarta, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 0000027/2020, habiéndose señalado el día 12 de junio de 2020 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.
" Dragados S.A y DRACE INFRAESTRUCTURAS S.A UNION TEMPORAL DE EMPRESAS Ley 18/82" ("RIEGOS FAYON UTE"), concertó en fecha 12 de julio de 2013 con "AGUAS DE LAS CUENCAS DE ESPAÑA S.A." la ejecución de la obra referenciada como "Proyecto 03/06 y adenda 7/10 de la puesta en riesgo de la zona regable de la elevación de fayón (Zaragoza)", contrato de obra con un precio de 8.964.597,91 € y 18 meses de ejecución.
En marzo de 2014 el comitente impulsó un modificado (nº 1), al que la UTE prestó su conformidad, lo que motivó una suspensión de la obra, sin que se formalizara acta alguna de ta suspensión, y tras diverss vicisitudes y negociaciones, estando a punto de finar el plazo de ejecución (23 de marzo de 2015) se autorizó la continuación de las obras, con una ampliación de 12 meses par la ejecución, que debía finar el 23 de marzo de 2016, después ampliado hasta el 31 de mayo de 2016, que tras nueva suspensión por una afección medioambiental de las obras, motivó un nuevo plazo hasta el 31 de octubre de 2016.
La formalización de la modificación nº 1 del contrato se hizo el 16 de agosto de 2016, que concretó como fin de obra el 31 de octubre de 2016, precisándose que en julio de 2016 se obtuvo la autorización administrativa para la construcción de la nueva línea eléctrica que imponía el modificado. Tal modificado se terminó formalizando el 16 de agosto de 2016, y en su cronograma se consignó que "las pruebas de puesta en marcha se pueden prorrogar al período de garantía".
La contratista, la UTE "Dragadas S.A. y DRACE INFRAESTRUCTURAS, S.A." (RIEGOS FAYÓN UTE), interpone recurso de apelación contra la sentencia que estimando la demanda (en la que se reclamaba la liquidación final) y la reconvención (la cláusula penal) fijaba, tras su compensación, saldo deudor a cargo de la ahora recurrente.
En el primer motivo del recurso se hace una síntesis de los hechos, adjudicación contrato (23/3/2015), modificado de obra (1618/2016), y pacto de nuevo plazo de fecha de terminación, 31/X/2016, que le fue comunicado a comitente el 30/9/2016, mediando proceso judicial en el que se reconoció a favor de la contratista la cantidad de 674.286,26 € de sobrecostes: que el comitente notificó en 22/5/2017 el inicio de un expediente sancionador para aplicación de penalizaciones, iniciado formalmente el 14/2/2018, firmándose el 11 de diciembre de 2017 el acta de recepción de la obra cuando el 31 de marzo de 2018 había aprobado la liquidación a favor de la contratista por importe de 614.913,32 €, liquidación sin reserva alguna de penalizaciones y el 9 de agosto de 2018 se imponen a la contratista 689.913,32 € de penalizaciones.
Y ya, tras resaltar las dificultades y complejidad objetiva para la obtención de las autorizaciones administrativas, se adentra la recurrente en los siguientes motivos en las razones de fondo por la que se pone en cuestión el resultado, en su conjunto desfavorable para la contratista.
El segundo motivo, primero de fondo, trata de resaltar el error contenido en la sentencia de instancia en cuanto a la fecha de aprobación del modificado, que no lo sería el 23 de marzo de 2015 sino el 16 de agosto de 2016.
Lo que parece relevante a la parte por cuanto, primero se destaca que si entonces se fijó una finalización de la obra el 31 de octubre en 2016 es que tenía ue existir un grado de terminación y satisfacción más que suficiente para considerar que la obra se podía finar en tan escaso lapso temporal, a lo que se añade que en la inspección previa primera, de 30 de noviembre de 2016 se constata por los técnicos de la comitente que las obras se encuentran satisfactoriamente finalizadas y que el expediente "sancionador" no se inicia hasta el 14 de febrero de 2018.
Los argumentos no son relevantes para la solución del conflicto. Sirven, sí, para describir el escenario del fin de obra del modificado que comprendía unas evidentes dificultades de obtener los suministros de energía, de las que muy probablemente ambas partes tenían que ser conscientes. Pero la contratista aceptó y pactó un plazo, y voluntariametne se obligó a ello.
El tercer motivo se centra en el pacto, con ocasión del acuerdo sobre el modificado. Y en el cronograma de las obras en el que se adicionó una nota, aceptada por el comitente de que las pruebas se pueden prorrogar al período de garantía.
Esta Sala no negará a esa previsión el alcance y vinculación de todo acuerdo, siendo la cuestión que plantea la defensa del comitente el que esas pruebas lo son solo en la nota prevenida, las de puesta en marcha. No las pruebas que deben realizarse en la fase constructiva, las que se denominan "de fábrica". En definitiva, se malinterpreta el informe pericial.
En el cuarto de los motivos se adentrará la contratista recurrente sobre los permisos de suministro eléctrico y su relativa importancia.
Se dolerá la recurrente de que la sentencia invoque el principio "in claris non fit interpretatio" en orden a la determinación de la responsabilidad en la obtención de los suministros y no aplique el mismo principio en orden a la interpretación del pacto sobre remisión al período de garantía de las pruebas, en un supuesto en que las partes eran conocedoras de las graves dificultades para la obtención de los permisos para los suministros eléctricos. Y que en razón a ello se justifica la remisión al plazo de garantía la comprobación y realización de las pruebas.
A criterio de la Sala, además y en cuanto a la posibilidad de realizar fuera del cronograma, y fuera ya del plazo de cumplimiento del contrato, las pruebas de la puesta en marcha, bajo el concepto de las mismas, y conforme a la pericial de la contratista, no se acaba de entender qué tipo de pruebas podían corresponderse de una manera diferenciadas con la que se realice al tiempo de su puesta en marcha. Pues eran actuaciones que exigirían disponer y fuerza eléctrica. Dotaciones que el comitente conocía, al tiempo de pactar el modificado, que no se disponían en ese momento ni serían de fácil disposición.
Es verdad que el director facultativo en su testimonio advirtió que en algunas certificaciones de obra se retuvo prudencialmente un 5% en aquellas unidades de obra subordinadas a su prueba. Pero también lo es, y no es incompatible con lo anterior, que (i) esas pruebas no aparecen cuantificadas en el presupuesto (ii) que no consta que en el proyecto exista prevenida partida alguna para anticipar los condicionantes necesarios para la efectividad de esas pruebas, anticipándolas al momento final, a saber suministros de agua y, sobre todo, grupos electrógenos con los que obtener fuerza.
Como advirtió el mencionado perito (sec. 12'50 y siguientes) las pruebas de funcionamiento de una obra hidráulica de todos sus elementos solo es factible al final, y que controles previos sólo son entendibles en cuando puedan referirse a la calidad de los...
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