AAP Málaga 359/2020, 30 de Junio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 30 Junio 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Málaga, seccion 5 (civil) |
| Número de resolución | 359/2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA. JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE ESTEPONA. PIEZA SEPARADA DE MEDIDAS CAUTELARES NÚMERO 684. 01/2018. ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1302/2019.
AUTO Nº 359/2020
Iltmos. Sres.: Presidente: Don José Javier Díez Núñez Magistrado/as: Don Melchor Hernández Calvo Doña Soledad Velázquez Moreno En la Ciudad de Málaga, a treinta de junio de dos mil veinte. Por dada cuenta, se declaran en el presente Rollo de Apelación los siguientes,
Ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Estepona (Málaga) se tramitó pieza separada de medida cautelares número 684. 01/2018, del que este Rollo de Apelación dimana, en la que con fecha 20 de mayo de 2019 se dictó auto definitivo en el que se acordaba en su parte dispositiva: "Que debo denegar y deniego la solicitud de medidas cautelares deducida por la representación procesal de SUNSET BAY LIVING S.L., todo ello con expresa imposición de las costas de la presente pieza de medidas cautelares a dicha parte".
Contra la referida resolución, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia Provincial, en la que al no proponerse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló día para deliberación del tribunal, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de la oportuna resolución (auto).
En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, salvo el plazo para dictar la oportuna resolución, dada la complejidad del asunto objeto de controversia, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.
Las medidas cautelares que aparecen reguladas en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de una manera amplia y detallada en el Libro III -Título VI, Capítulos I a V-, son conceptuadas como actuaciones interesadas a instancia de parte por las que se tiende a facilitar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria y a evitar con ello que pueda verse impedida o dificultada, y así, como nos recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional 14/1992, se presenta como imposible la supresión absoluta de la posibilidad de adoptar medidas cautelares dirigidas a asegurar la efectividad de la sentencia estimatoria, pues con ello se vendría a privar a los justiciables de una garantía que se configura como contenido del derecho de tutela judicial efectiva, -T.C. S. 238/1992-, quedando definidas por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en sentencia de 26 de marzo de 1992 diciendo que
son medidas provisionales o cautelares aquellas que "están destinadas a mantener una situación de hecho o de derecho para salvaguardar derechos cuyo reconocimiento se solicita, además, al Juez que conoce del fondo del asunto", de manera que se constituyen como medios jurídico-procesales que tienen como finalidad que se realicen actos que impidan o dificulten la efectividad de la satisfacción de la pretensión, siendo sus notas características: 1) La "instrumentalidad" en cuanto son instrumentos del proceso principal declarativo o de ejecución al que están subordinadas; 2) La "provisionalidad", porque se mantienen en tanto en cuanto cumplen su función de aseguramiento, de forma que desaparecen cuando con el proceso principal se haya logrado una situación que hace inútil su mantenimiento; 3) La "temporalidad", consecuencia precisamente de su carácter instrumental del proceso principal, pues nacen para extinguirse, y 4) La "variabilidad", en cuanto que permiten su modificación cuando se alteren las circunstancias o motivos que se tuvieron en cuenta para adoptarse, pero sin que, en absoluto, pueda entenderse que con ellas se consiga adelantar el contenido de la resolución favorable sobre el fondo de la cuestión controvertida, pudiendo así todo actor, principal o reconvencional, bajo su responsabilidad, solicitar del tribunal la adopción de las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dicte en el procedimiento principal, solicitud de adopción de medidas que no se lleva a cabo automáticamente por el órgano judicial, ya que precisan para acceder a la solicitud no solamente del cumplimiento de los requisitos de apariencia de buen derecho - "fumus boni iuris" -, sino además del peligro de mora procesal - "periculum in mora" - junto con un "plus" en atención al momento en el que se presenta la solicitud, ya que cabe formalizar la pretensión bien antes de la interposición de la demanda, siempre que se acrediten razones de "urgencia" o "necesidad", debiendo de tenerse en consideración que, conforme al artículo 3 del Código Civil, las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas, y con arreglo al mismo, de la lectura conjunta y detenida del artículo 730 se impone, como norma general, que la petición de adopción de medidas cautelares, se haga, junto con la demanda principal (o reconvencional), como se desprende de la expresión "de ordinario" que utiliza el legislador, si bien, a continuación, pero como excepción a esa regla general, y por tanto, como tal excepción de apreciación restrictiva, establece el legislador la posibilidad de poder solicitar la adopción de medidas cautelares antes de la demanda, siendo requisito para su adopción por este cauce excepcional, que quien la pida alegue y acredite "razones de urgencia o necesidad", según ya recogiera esta misma Audiencia (Sección 6ª) en auto de 25 de octubre de 2006, o bien, como de ordinario sucede, normalmente, junto con la presentación a la demanda, o, en su caso, en tercer lugar, con posterioridad a la presentación de la demanda o pendiente de recurso de apelación o casación, siempre y cuando la petición en esta última alternativa, se base en hechos o circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos, por haber sido desconocidos al hacerse aquélla o ser posteriores, siendo lo cierto, como expresa el auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2002 que "la existencia del peligro de mora, requisito esencial para la adopción de la medida cautelar solicitada, se configura con un carácter objetivo, como una probabilidad concreta de peligro para la efectividad de la resolución que se dicte, no en términos subjetivos de creencia o temor del solicitante en la existencia de peligro".
Fijados los parámetros de actuación en el marco del procedimiento incidental en que nos encontramos, en el auto definitivo que se dictara por el Juzgado de Primera Instancia que conociera del asunto anteriormente, se acuerda denegar la medida interesada de anotación preventiva de demanda afirmando que si bien el riesgo sobre el que sustenta la petición es el hecho de poder disponer la parte demandada de las fincas objeto de la presente litis, e, incluso, haber tenido conocimiento que las mismas habrían sido enajenadas a la entidad BY NOK S.L., si bien la transmisión no habría tenido acceso al Registro de la Propiedad, señalando que ese riesgo de imposibilidad de dar cumplimiento a una eventual sentencia estimatoria de una acción de cumplimiento contractual no sólo existiría en el momento en que se solicitó la medida cautelar ahora interesada en escrito de 5 de abril de 2019, sino que también existía tiempo atrás, en atención a la prueba practicada en el acto de la vista, señalando: (a) en primer lugar, que se propuso como prueba documental por la parte demandada, además de la aportada en el acto de la vista, la aportada junto al escrito de contestación a la demanda en el procedimiento principal, resultando relevante el documento número 16, consistente en un burofax remitido por la demandada a la entidad demandante, constando como fecha de entrega el 1 de diciembre de 2016, en el que se realiza una contestación a un previo burofax remitido por la actora, destacando, en lo que aquí interesa, que la parte demandada ponía en conocimiento de la demandante que, en atención a los términos de los contratos, podría disponer libremente de las fincas, siendo desde ese momento, en el que la parte demandada ya mostró una voluntad de disponer de las fincas objeto de la presente litis, cuando comenzó el riesgo ahora sostenido por la parte actora, (b) que, en segundo lugar, consta en el procedimiento una anterior petición de medida cautelar interesada por la parte actora, que fue denegada ya en el mes de noviembre de 2017, y así, en concreto, en el mes de julio de 2017, la parte actora interesó la adopción de una medida cautelar de "prohibición de disponer y gravar" sobre las fincas objeto de la presente litis, recayendo el procedimiento en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Tres de los de Estepona, dando
lugar a la incoación del procedimiento de medidas cautelares previas número 658/2017, según se desprende del documento número 7 aportado por la parte demandada en el acto de la vista de la presente pieza de medidas cautelares, constando en el referido documento que los hechos sobre los que se sustentaba aquella petición son los mismos que ahora, manifestándose como riesgo el hecho de que la demandada pudiera disponer de las fincas a que se referían los contratos...
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