SAP Guipúzcoa 442/2020, 15 de Junio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Junio 2020 |
| Número de resolución | 442/2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax/ Faxa : 943-000701
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-18/012237
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2018/0012237
Recurso de apelación / Apelazioko errekurtsoa 2205/2020 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Sebastián - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Donostiako Lehen Auzialdiko 6 zenbakiko Epaitegia
Autos de Oposición medidas en protección de menores 1381/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Asunción
Procurador/a/ Prokuradorea:SUSANA DIEZ ORUS
Abogado/a / Abokatua: MAIALEN SAIZAR PASCUA
Recurrido/a / Errekurritua: GIPUZKOAKO FORU ALDUNDIA-GIZARTE POLITIKAKO DEPARTAMENTUA y EL FISCAL -Procurador/a / Prokuradorea: JUDITH MARTINEZ GARMENDIA
Abogado/a/ Abokatua: IÑAKI ARRUE ESPINOSA
S E N T E N C I A N.º 442/2020
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
D.ª BEATRIZ HILINGER CUELLAR
En Donostia / San Sebastián, a quince de junio de dos mil veinte.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Oposición medidas en protección de menores 1381/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Sebastián - UPAD Civil, a instancia de Dª. Asunción (apelante - demandante), representada por la Procuradora D.ª Susana Díez Orús
y defendida por la Letrada D.ª Maialen Saizar Pascua, contra DIPUTACION FORAL DE GIPUZKOA (apelada -demandada), representada por la Procuradora D.ª Judith Martínez Garmendia y defendida por el Letrado D. Iñaki Arrue Espinosa, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL (apelado); todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 3 de diciembre de 2019.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
El 3 de diciembre de 2019 el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Sebastián dictó Sentencia, que contiene el siguiente Fallo:
"Que DEBO DESETIMAR Y DESESTIMO LA OPOSICIÓN formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña Susana Díez Orus, en nombre y representación de Doña Asunción a la Orden Foral NUM000 de 17 de mayo, dictada por el Departamento de Políticas Sociales de la Diputación Foral de Guipúzcoa en relación al menor Baltasar .
Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procésales."
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para celebración de vista el 9 de junio de 2020.
Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. Felipe Peñalba Otaduy.
Dª Asunción ha formulado demanda de oposición frente a la Orden Foral nº NUM000, de fecha 17/5/2018, que declaró el desamparo con asunción de la tutela por parte de la Diputación Foral de Gipuzkoa de su hijo menor Baltasar y el ejercicio de la guarda por la persona responsable del recurso residencial DIRECCION000 de DIRECCION001 .
A lo largo de la tramitación del procedimiento en primera instancia y tras el dictado de la sentencia de primera instancia la Diputación Foral de Gipuzkoa ha modificado el centro residencial designado (centro DIRECCION002 -Resolución nº 2376/2018-; centro DIRECCION003 -Resolución 4185/2018; y centro DIRECCION004 -Resolución nº 326/2020), así como el régimen de visitas (Resolución nº 326/2020), resoluciones todas ellas que no constan recurridas (sin perjuicio de que alguna de ellas pudiera serlo en plazo legal), y sobre las que esta Sala, en consecuencia, no se va a pronunciar.
Por otra parte, durante la tramitación del presente recurso de apelación se ha producido un hecho relevante como consecuencia de la decisión de la Diputación Foral adoptada en febrero de este año de proceder al traslado del menor, que convivía son su madre, al referido recurso residencial DIRECCION004 dependiente de la misma, extremo del que ha tenido conocimiento esta Sala después de convocar el 14/5/2020 a las partes a una vista y no porque aquélla lo pusiera de manifiesto en el momento de comparecer ante esta Sala como parte apelada, lo que resulta totalmente rechazable.
Expuesto lo anterior, la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2019 dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Sebastián ha desestimado la demanda de oposición formulada.
La representación de la Sra. Asunción recurre en apelación la indicada sentencia e interesa su revocación y el dictado de una nueva resolución por la que se deje sin efecto la orden foral recurrida y, alternativamente, para el caso en que se considere la existencia de déficits del menor se declare la situación de riesgo sin necesidad de separarlo de su entorno familiar.
La parte apelante sustenta su impugnación de la sentencia de instancia con base en las alegaciones expuestas en su escrito de recurso y las efectuadas en el acto de la vista que, en síntesis, son las siguientes:
-
- La sentencia debe basarse en la situación existente a día de hoy, no en el tiempo de dictarse la orden foral impugnada (mayo de 2018), y mucho menos en informes de 2017, ya que ha transcurrido mucho tiempo y la situación se ha modificado. Con todo lo recogido en los informes de valoración de fechas 21/6 y 18/12/2019 queda claro que actualmente no existe una situación de desamparo y quizás pudieran existir déficits en algún aspecto. Su representada siempre ha actuado creyendo que favorecía al menor y en ningún caso ha querido perjudicarlo. El citado informe de 21/6/2019 acredita que actualmente acude al médico con la frecuencia que
le indican en el EPI y está adecuadamente medicado. La alimentación e higiene del menor es adecuada. No existe problema alguno de seguridad. Y los déficits en cuanto al fomento de la estimulación, a la autonomía y a la relación social vienen referidos a aspectos que, sin ninguna duda, pueden ser tratados y trabajados mientras se mantiene la convivencia familiar. No existe ningún riesgo para la integridad del menor.
-
- Ningún dato permite afirmar que el cambio de residencia del menor y su traslado al recurso residencial sea beneficioso para él, es más, resulta perjudicial y perjudicial para su interés que salga de su hogar y deje a su familia. No queda acreditada la existencia de riesgo de gravedad suficiente que pudiera "argumentar" la pérdida de contacto del menor con su familia. Baltasar no es un menor con problemas de conducta. Si alguna vez ha ocasionado algún problema o ha estado alterado ha sido a consecuencia del efecto de la medicación. El internamiento es una medida totalmente desproporcionada, y podría volver a casa para cenar y dormir, compartiendo así parte de su vida con la familia.
El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa que se dicte resolución confirmatoria de la sentencia impugnada.
Por último, la Diputación Foral de Gipuzkoa se opone igualmente al recurso de apelación interpuesto solicitando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.
El artículo 780 LEC establece un procedimiento para articular en el ámbito de la jurisdicción civil la oposición a las resoluciones administrativas dictadas por las instituciones públicas correspondientes en materia de protección de menores en el marco de sus respectivas competencias.
La Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, que recoge el espíritu del art. 39 de la Constitución y de cuantas convenciones internacionales vinculan a España (así, por ejemplo, Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), sienta como principio general la primacía del interés de los menores como superior sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (arts. 2 y 11.2 a)).
En concreto, y por lo que respecta, a las decisiones que deben adoptarse en los casos de riesgo para los niños, la STS de 27 de octubre de 2014, con cita de la STS de 21 de febrero de 2011, declara: "Se cita el artículo 11.2 LO 1/1996 que establece como principio rector de la actuación de los poderes públicos en relación a los niños: "a) La supremacía de interés del menor, b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés y c) su integración familiar y social", para concluir que el derecho de los menores a desarrollarse y ser educados en su familia de origen no es un derecho absoluto sino que cede cuando el propio interés del menor haga necesarias otras medidas ( STS Sala 1ª de 13 de junio de 2011 o de 17 de febrero de 2012); y el...
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