SAP Guipúzcoa 114/2020, 5 de Junio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 114/2020 |
| Fecha | 05 Junio 2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007
TEL. : 943-000713 FAX : 943-000701
NIG P.V. / IZO EAE: 20.05.1-17/008730
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2017/0008730
Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 3041/2018 - A
Atestado n.º/ Atestatu-zk. : NUM000
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de Instrucción nº 4 de Donostia - UPAD Penal / Donostiako Instrukzioko 4 zenbakiko Epaitegia - Zigor-arloko ZULUP Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 1688/2017
Contra / Noren aurka : Rubén
Procurador/a / Prokuradorea : ELIZABETH VERTIZ MALLOTTI
Abogado/a / Abokatua : SILVIA TAMAYO PALACIOS
DIPUTACION FORAL DE GIPUZKOA TUTELA DE Natividad en calidad de ACUSADOR PARTICULAR
SENTENCIA N.º 114/2020
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª JUANA MARÍA UNANUE ARRATIBEL
D./D.ª MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
D./D.ª JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a 5 de junio de dos mil veinte.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en juicio oral y público el rollo penal nº 3041/2019, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 1688/2017, remitido por el Juzgado de Instrucción número 4 de Donostia/San Sebastián, por un delito contra la libertad sexual, contra D. Rubén, mayor de edad, representado por la Procuradora Sra. Vertiz Mallotti y defendido por la Letrada Sra. Tamayo Palacios, siendo parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, representado por D. Francisco Rodríguez.
Ha sido Ponente de esta causa la Magistrada MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI .
El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual sobre menores de 16 años de los artículos 183.1, 183.4
-
y 74 del Código Penal.
Es autor el encausado conforme a lo dispuesto en el artículo artículo 28.1 del Código Penal.
No concurre en el encausado circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.
Procede imponer al acusado:
- -6 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Accesoria de prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por ella, así como la prohibición de comunicarse con la misma por un período de 16 años.
- -De conformidad con lo establecido en el artículo 192.1 del Código Penal, una vez finalice el cumplimiento de la pena de prisión, la medida de libertad vigilada durante un período de diez años, con la obligación de cumplir con las siguientes medidas: a) prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por ella, b) así como la prohibición de comunicarse con la víctima, c) obligación de participar en programas formativos de educación sexual, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.1, 95, 96 y 106 e), f) y j) del Código Penal.
- -En caso de encontrarse el acusado en situación irregular en territorio español, y en caso de imponerse una pena de prisión superior a los 5 años, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89.2 del Código Penal, se proceda al cumplimiento de estas penas en territorio español debiéndose proceder a la expulsión del acusado de territorio nacional una vez alcance el tercer grado penitenciario o se le conceda la libertad condicional. Ejecutada la expulsión, se deberá imponer al acusado la pena de prohibición de regresar al territorio español durante al menos 10 años.
- -Abono de costas .
En el acto de juicio oral modificó dichas conclusiones en el sentido:
.-En la conclusión primera donde dice que no consta la situación administrativa del acusado, recoger que está regular en territorio español.
.- En la misma conclusión primera se elimina el último párrafo donde dice "No se ha objetivado la producción de trastornos mentales o psiquiátricos derivados de los presentes hechos", y se incluye que " Natividad sufre bloqueo emocional, embotamiento afectivo y culpabilización con negación de los hechos y baja autoestima relacionada con los hechos ocurridos".
.-Y en relación a la responsabilidad civil, se añade que el acusado deberá indemnizar a Natividad en la cantidad de 2.000 euros en concepto de daño moral.
El resto se elevan a definitivas.
La defensa del acusado Rubén en escrito de conclusiones provisionales, muestra disconformidad con los hechos relatados por el Ministerio Fiscal, negando que su defendido haya cometido los hechos de los que se acusa, y solicitaba la libre absolución con todos los pronunciamientos a su favor.
En el acto de juicio oral elevó a definitivas dichas conclusiones .
HECHOS PROBADOS
Ha quedado probado que el acusado Rubén, mayor de edad en cuanto nacido el NUM001 de 1981, de nacionalidad nicaragüense, con nº de pasaporte NUM002, en situación regular en territorio español,y sin antecedentes penales, estuvo conviviendo junto con su pareja Fátima, la hija que tenían en común, los hijos de Fátima Isidoro y Natividad - nacida el NUM003 del 2005-, y una tercera persona mayor de edad, en la vivienda en la CALLE000 NUM004, NUM005 de la localidad de San Sebastián, que constituía el domicilio familiar.
La convivencia de Natividad en el citado domicilio se inició coincidiendo con la reagrupación con su madre, procedente de Nicaragua, en fecha no determinada de la primavera-verano de 2015 cuando contaba con 10 años de edad y se prolongó hasta noviembre de 2017, que se declara su situación de desamparo.
En el curso de esta convivencia, en fechas no exactamente determinadas y en un número no preciso de ocasiones, pero al menos en cuatro ocasiones, en la habitación que era el dormitorio del acusado y la madre de
Natividad, cuando ésta se encontraba fuera de casa por trabajo, el acusado con la intención de satisfacer sus deseos libidinosos, le realizó a la menor Natividad tocamientos en los pechos por debajo de la ropa interior y le besó en la boca.
El acusado ejecutó estos actos aprovechando el rol de figura paterna que, en su condición de pareja de la madre de Natividad y padre de la hija que en común tenían, ejercía dentro del ámbito de la convivencia familiar, y que extendía a la menor Natividad, buscando los momentos para quedarse a solas con Natividad a la que llamaba a su habitación cuando estaba a cargo de los menores.
Como consecuencia de los hechos anteriores la menor Natividad presenta bloqueo emocional e inhibición y sentimientos de culpabilidad.
Cuestiones previas y proposición de prueba.
Con carácter preliminar debemos hacer mención a las cuestiones previas planteadas por las partes y proposición de prueba de acuerdo con los arts. 785.1 º y art. 786.2º LECrim.
Por la defensa del acusado se planteó la nulidad como prueba preconstituída de la declaración de la menor Natividad realizada en fase de instrucción, y previa audiencia del Ministerio Fiscal, se acordó su resolución por Auto, que fue dictado el 13 de febrero de 2019, estimando la cuestión previa y acordando la citación a juicio de la menor.
En dicho Auto, tras analizar lo actuado en fase de instrucción y doctrina jurisprudencial en la materia, la decisión adoptada se fundamenta en los siguientes razonamientos:
"Pues bien, desde lo que antecede resulta que ciertamente la Letrada designada en turno de oficio no pudo entrevistarse con Rubén previamente a la declaración de la menor, sin que por el contrario pueda apreciarse que quepa al respecto reproche a la conducta del investigado.
Por un lado, lo que consta es la citación del mismo como investigado para el mismo día y hora en que se acuerda la práctica de la prueba preconstituída, sin que en la cédula de citación se haga mención alguna a la referida actuación. Por lo que no podemos concluir que conociera que iba a tener lugar dicha prueba.
Por otro, como ha quedado expuesto, de las diligencias lo que se extrae es ambas actuaciones tuvieron lugar a las 10:00 horas, y si bien es fácil inferior no fue así, ello obsta a que este Tribunal pueda siquiera concluir que Rubén compareciera en un momento temporal en que no fuera factible que previamente a la práctica de la declaración de la menor, la Letrada designada en turno de oficio pudiera entrevistarse con el mismo, inclusive cabe añadir que Rubén estuviere presente en dicha declaración, garantía ésta en todo caso más prescindible conforme a la jurisprudencia que ha quedado reseñada.
Lo que antecede adquiere especial importancia desde el prisma invocado por la defensa de la preservación de la debida contradicción, ya que el carácter nuclear de dicha prueba es indiscutible, y si ninguna cortapisa se puso a la Letrada designada en turno de oficio a introducir a la menor cuantas preguntas y aclaraciones considerare precisas para la defensa, igualmente lo es que al no haber podido entrevistarse con Rubén, el derecho de defensa material y, por ende, la contradicción no puede considerarse propiamente real y efectiva y sí meramente formal.
La consecuencia por tanto es la invalidez de la declaración de la menor como prueba preconstituida".
En cuanto a la proposición de prueba, el Ministerio Fiscal interesó prueba testifical de Dª Eugenia, terapeuta de la menor Natividad desde febrero de 2018 en el programa especializado de abusos sexuales de la Diputación Foral de Gipuzkoa, y de Dª Florencia, educadora del centro residencial donde vive Natividad, y la aportación de prueba documental consistente...
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