STSJ Galicia 4/2021, 18 de Febrero de 2021
| Ponente | JOSE ANTONIO VARELA AGRELO |
| ECLI | ES:TSJGAL:2021:698 |
| Número de Recurso | 16/2020 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 4/2021 |
| Fecha de Resolución | 18 de Febrero de 2021 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
T.S.X.GALICIA SALA CIVIL/PENAL
A CORUÑA
SENTENCIA: 00004/2021
tribunal superior de justicia de galicia
A Coruña, dieciocho de febrero de dos mil veintiuno, la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, constituida por los Ilmos. Sres. magistrados don Pablo A. Sande García, don José Antonio Varela Agrelo y don Fernando Alañón Olmedo, dictó
en nombre del rey
la siguiente
s e n t e n c i a
En el recurso de casación 16/2020 interpuesto por CAMPING RIAS BAIXAS, SL., representados por la procuradora doña Ana María Boveda Rio, y asistido por el letrado don José Manuel Nieto Ramilo, y en el que es parte recurrida INMOGAL-VIVIENDA SL., representada por el procurador don Joaquín Gabriel Santos Conde y asistido por el letrado don Evaristo Galiano Muiños, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra con fecha 16 de julio de 2020 (rollo de apelación número 175/20), como consecuencia de los autos del juicio ordinario número 91/2018, tramitados en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Cambados, sobre extinción de servidumbre de paso y reivindicatoria.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Antonio Varela Agrelo.
1. El procurador don Gabriel Santo Conde, en nombre y representación de INMOGAL, SL., mediante escrito dirigido al Juzgado de Primera Instancia de Cambados que por turno corresponda, formuló, el 23/02/2018, demanda de juicio ordinario contra la entidad mercantil CAMPING RIAS BAIXAS, SL.- En dicha demanda, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho habidos por convenientes, termina solicitando que se dicte sentencia por la que se estime: "1º.- La extinción de servidumbre predial forzosa de paso que se ejercita, con declaración de que la finca de referencia de mi mandante no está gravada por servidumbre de paso alguna, por haber confundido el demandante la parcela dominante con otras de su propiedad, con acceso directo por la cara Este y Sur, que por tanto, el terreno ocupado es propiedad libre de mi mandante. - Subsidiariamente, en el supuesto de no ser estimada la extinción de la servidumbre, se restablezca la servidumbre anterior.- 2º.- Se decrete la demolición del muro de piedra levantado usurpando una superficie de 39 m2 propiedad de mi mandante y en el supuesto de que este fuera levantado de nuevo en su emplazamiento correcto, se proceda a la eliminación del portalón de hierro que tiene acceso directo a la finca de mi mandante.- 3º.- En todo caso se imponga la obligación al demandado de retirar todos los escombros depositados en la finca de mi mandante, volviendo el terreno a su estado original.- Todo ello con expresa imposición de costas."
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Admitida la demanda, por medio de Decreto dictado el 27/09/2018, y emplazada la demandada, la procuradora doña Ana María Boveda Rio, compareció en los autos en nombre y representación de CAMPING RIAS BAIXAS, SL. Y la contestó estableciendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes para acabar solicitando que se dicte sentencia: "en la que se desestime la demanda interpuesta por INMOGAL S.L, absolviendo a mis representados de todas las pretensiones deducidas de dicha demanda y se condene a la actora al pago de las costas."
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Las partes fueron convocadas para asistir a la audiencia previa establecida en el artículo 414 LEC y, celebrada ésta sin avenencia, se acordó el recibimiento del pleito a prueba, habiéndose practicado la que, propuesta por las partes, fue declarada admitida, quedando los autos conclusos para sentencia.
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La señora Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Cambados, dictó sentencia con fecha de 24/12/2019, cuyo fallo es como sigue: "Que DESESTIMO la demanda interpuesta por INMOGAL S.L., con Procurador Sr. Santos Conde y Letrado Sr. Galiano Muiños, frente a CAMPING RIAS BAIXAS S.L., con Procurador Sra. Boveda Del Rio, y Letrado Sr. Nieto Ramilo, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de todas las peticiones deducidas en su contra con expresa imposición de cosas a la actora".
La representación de INMOGAL, SL interpuso recurso de apelación y una vez tramitada la alzada, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, dictó sentencia con fecha de 16 de julio de 2020, que en su parte dispositiva dice:" FALLO: Estimamos en parte el Recurso de Apelación formulado por la representación de la mercantil INMOGAL SL contra la Sentencia de fecha 24 de diciembre de 2019, dada en el P. Ordinario Nº 91/18 seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 3 de Cambados (ROLLO Nº 175/20) y, revocamos la misma dando lugar a la Estimación Parcial de la Demanda interpuesta por INMOGAL SL frente a la entidad CAMPING RIAS BAIXAS SL., por lo que, en consecuencia: - Declaramos Extinguida la Servidumbre predial Forzosa de Paso objeto de Litis, descrita en el Hecho 1º y 2º de la Demanda, en los términos contenidos en esta resolución. -Condenamos a la Demandada a estar y pasar por esta declaración, cesando y absteniéndose de su uso de aquí en adelante y a que clausure o elimine el portalón de hierro que le daba acceso a la propiedad actora, así como a que retire el material depositado en la propiedad de la demandante en el modo contenido en el Fdto. Jdico. 7º de esta resolución.- Desestimamos la demanda y el recurso en todo lo demás.- No se hace imposición de las costas de la demanda ni de las derivadas de esta alzada.- Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir".
La representación de CAMPING RIAS BAIXAS, SL, presentó escrito ante dicha Sección, interponiendo recurso extraordinario por infracción procesal, juntamente con recurso de casación, contra la sentencia dictada el 16 de julio de 2020. Por Diligencia de Ordenación de 2 de septiembre de 2020 la Audiencia acordó remitir los autos a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ante la que emplazó a las partes por treinta días.
Recibidos los autos en este Tribunal y personadas ante el mismo las partes, así como una vez pasadas las actuaciones al Magistrado Ponente, la Sala dictó auto con fecha 12 de noviembre de 2020 por el que acordó admitir a trámite el recurso de casación. En nombre y representación de INMOGAL S.L. el procurador don Joaquín Gabriel Santos Conde formalizó escrito de impugnación del recurso el 14 de diciembre de 2020.
La Sala, por providencia de 3 de febrero de 2021, señaló día, el siguiente 9, para la votación y fallo del recurso.
PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION LITIGIOSA
La acción ejercitada en los autos comprendía no sólo la extinción de una servidumbre forzosa de paso, sino, además, la reivindicación de una franja de terreno supuestamente usurpada, así como la retirada de unos escombros que habrían sido indebidamente depositados en la propiedad de la actora.
Opuso la demandada la existencia de una serventía, que no servidumbre, y por tanto una co-titularidad del paso para el servicio de fincas de la zona; la no invasión de terreno al construir el nuevo muro de cierre de su finca, al tiempo que se negaba haber depositado escombros en aquella propiedad.
La sentencia de primera instancia desestimó la demanda, por apreciar la existencia de serventía, y ello basándose en el reportaje fotográfico del perito de la demandada, que permitiría constatar la existencia de un sendero o paso que une dos caminos públicos y qué tiene una bifurcación para dar servicio a dos tipos de terrenos. También por el cierre de una de las fincas de la zona, que se efectúa en curva para respetar dicho paso; incluso por la propia declaración del representante legal de la mercantil demandante, que reconoce la existencia de un mojón que delimita el camino y también por la testifical practicada.
En relación con la supuesta invasión de 39 metros denunciada, no lo entendió acreditada, ante las diversas mediciones disponibles sobre la mensura de la finca de la demandante y la propia imprecisión sobre el número de parcelas agrupadas para formar la actual finca, así como por las inferencias del perito de la demandada sobre la similar alineación entre el denominado "madarro" y el actual muro.
Por su parte la sentencia de la audiencia, tras reconocer el acierto inicial del razonamiento de la sentencia de instancia, al partir de que la prueba de la serventía corresponde a quien la alega, reprocha, en cambio, la errónea apreciación de hechos base que permitan inferir la conclusión, especialmente en relación a la existencia de un "agro agra o vilar", apreciación que tacha de especulativa, y por concurrir un importante contra indicio cómo es el trazado del camino, no en la cabecera o linde, sino cruzando las tiras que conforman la actual finca de la actora. Tampoco aprecia la bifurcación que recoge la sentencia con base en el informe pericial. En contraste, confirma la de instancia en cuanto no apreció acreditada la usurpación de parte de terreno de la actora, insistiendo en el argumento acogido en la instancia de las diferentes mediciones de la finca. Sin embargo, y en relación con la retirada de escombros entiende parcialmente procedente el mismo, en sintonía con la estimación de la petición principal, si bien limitando la retirada al volumen acreditado depositado, "10 metros cúbicos por 7 viajes".
En el recurso extraordinario por infracción procesal juntamente con el recurso de casación interpuesto para ante esta sala, se adujeron quebrantamiento de reglas procesales y, en el ámbito sustantivo. Infracciones de normas de esta clase, tanto de derecho civil de Galicia como, con carácter general, de las normas ordinarias en materia de prescripción, siendo la cuestión sustancial o nuclear a resolver la calificación como servidumbre o serventía del paso litigioso, pues, en...
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