STSJ Cataluña 5256/2020, 17 de Diciembre de 2020
| Ponente | MARIA LUISA PEREZ BORRAT |
| ECLI | ES:TSJCAT:2020:11467 |
| Número de Recurso | 586/2018 |
| Procedimiento | Recurso ordinario |
| Número de Resolución | 5256/2020 |
| Fecha de Resolución | 17 de Diciembre de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
En aplicación de la normativa española y Europea de Protección de Datos de Carácter Personal, y demás legislación aplicable hágase saber que los datos de carácter personal contenidos en el procedimiento tienen la condición de confidenciales, y está prohibida la transmisión o comunicación a terceros por cualquier medio, debiendo ser tratados única y exclusivamente a los efectos propios del proceso en que constan, bajo apercibimiento de responsabilidad civil y penal.
Recurso ordinario nº 586 / 2018
Parte actora D./Dª Adolfo
Parte demandada: DEPARTAMENT D'INTERIOR - GENERALITAT DE CATALUNYA
SENTENCIA nº 5256 /2020
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
MAGISTRADOS
DÑA. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT
DÑA. MARÍA FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA
En Barcelona, a 17 de diciembre de dos mil veinte.
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por D./Dª. Adolfo, representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dª MARIA TERESA BUITRAGO HIJANO y defendida por el/la letrado/a D./Dª Antonio Rosinach Montegu contra la Administración demandada el DEPARTAMENT D'INTERIOR - GENERALITAT DE CATALUNYA actuando en nombre y representación de la misma el/la Letrado/a de la Generalitat de Catalunya.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Luisa Pérez Borrat, quien expresa el parecer de la Sala.
Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada que se especifica en el primer fundamento de la presente.
Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.
Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.
Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron en los términos que constan en autos.
Se señaló para votación y fallo de este recurso para el día 9 de diciembre de 2020, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes.
Objeto del recurso contencioso-administrativo y pretensiones de la parte demandante
Este recurso se interpuso contra la Resolución presuntamente desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por el recurrente. Antes de la demanda, la Administración dictó Resolución expresa desestimatoria, ampliándose el recurso a la misma. La Resolución excluyó al recurrente del proceso selectivo para acceso a la categoría de Mosso/a de la Escala Básica del Cuerpo de Mossos d'Esquadra - Policía de la Generalitat, por incurrir en causas de exclusión médica.
La demanda parte de su participación en el proceso selectivo (Resolución INT/1586/2017, de 6 de julio) en cuyo desarrollo recibió una comunicación el 14 de junio de 2018 traslado del escrito de la Presidenta del Tribunal Calificador de la convocatoria, de fecha 7 de junio, en virtud del cual era excluido por incurrir en las causas de exclusión médica del Anexo nº 3: 6.4: "Dismetria de las extremidades inferiores"·y 6.8: "Cifosi en un grado que pueda dificultar el ejercicio de la función policial. Escoliosis en un grado que pueda dificultar el ejercicio de la función policial" (Base 8, Anexo 1).
Aduce que si bien podría entenderse que las causas de exclusión son la de dismetría y la de cifosis, en realidad, una lectura de la misma evidencia que no se trata de cifosis, sino de escoliosis y dismetría, porque el actor no presenta ningún grado de cifosis.
El recurrente superó la totalidad de las pruebas de oposición, tanto de conocimientos y test psicotécnicos, prueba física, adecuación psicoprofesional y conocimiento de lengua catalana hasta que el Tribunal apreció las dos causad de exclusión médica (apartados 6.4 y 6.8).
Añade que toda la población tiene algún grado de dismetría en las extremidades inferiores y todas las personas están afectadas, en uno u otro grado, de desviación de columna en el plano lateral o cifosis (aunque esta patología no afecta al recurrente, pero se señala en el traslado por estar incluida en el apartado 6.8 que también se refiere a la escoliosis, que es la que presenta el actor). Del mismo modo, todas las personas tienen en un grado u otro la columna vertebral desviada en el plano frontal o escoliosis. A la dismetría, cifosis y escoliosis hasta un cierto grado se las designa como anatómicas o normales. Para que dichas características físicas sean patológicas deben de tener un grado superior a lo que se considera normal.
Concretamente: (i) La dismetría en las extremidades inferiores, para que sea considerada patológica, debe ser superior a 10 mm; (ii) Respecto a la escoliosis, se considera que hasta 10o es normal y anatómica, de 11o a 25o es leve y solo se requiere vigilancia a partir del 26o que es la escoliosis patológica.
En cuanto a la cifosis, que no presenta el recurrente, se considera anatómica cuando es de 30o a 40o.
En lo que se refiere al caso, el actor presenta una dismetría de entre +/- 4 milímetros, por lo tanto dentro de la normalidad anatómica.
En cuanto a la escoliosis, presenta una desviación del plano frontal del 19o según informe pericial que acompaña a la demanda y entre el 19o y 22o según los diferentes informes que obran en el expediente administrativo, por lo tanto es leve. Además, destaca la variabilidad en la medición de la escoliosis en personas experimentadas es de +/- 5o.
Finalmente, en lo que se refiere a la cifosis, no presenta ningún signo fuera de la normalidad.
Alega que una valoración del informe pericial y de los docs. 6 a 8 que obran en el EA no hay duda de que: (i) la dismetría se encuentra dentro de la normalidad; (ii) la escoliosis no tiene ninguna limitación funcional para la actividad física ni para desarrollar ningún tipo de actividad laboral ni la actividad de policía va a agravar el estado que presenta y que está estabilizado y (iii) la cifosis no existe.
En consecuencia, a pesar de que está afectado por una escoliosis leve, ésta no dificulta el ejercicio de la función policial ni dicha actividad va a comportar la agravación de la escoliosis que presenta y, por lo tanto, no puede ser motivo de exclusión de las previstas en el Anexo 3 de la convocatoria porque la dismetría que presenta está dentro de la normalidad y la escoliosis no afecta ni puede dificultar la función policial. Invoca el caso de U.B plusmarquista mundial de 100 y 200º metros y 8 medallas olímpicas en dos olimpiadas, que padece una escoliosis superior a la del recurrente, lo que le provoca una dismetría de 1,5 cms. (más de tres veces de la que padece el actor) y que no ha sido ningún obstáculo para ser considerado el mejor atleta de todos los tiempos o con el caso de M.P., el medallista olímpico con más medallas de todos los tiempos (22), que también padece escoliosis en grado superior al del actor. O con M.B. que, por recomendación médica, empezó a nadar a los 4 años por recomendación médica para corregir su escoliosis tiene un grado mayor que el del recurrente.
Alega que el actor en las pruebas físicas ha conseguido una nota media de 8,6 y en el circuito de agilidad un 10. Complementando lo que dicen los informes médicos, que el actor no tiene limitación alguna en los ejercicios físicos ni mucho menos para que le dificulte el ejercicio de la función policial. En definitiva, no ser perfecto, cuando las imperfecciones son leves y no influyen en la función a desempeñar, si comportan la exclusión de un proceso selectivo conllevan una vulneración del principio de igualdad e interdicción de discriminación establecido en la CE, ya que el único motivo de exclusión es no ser perfecto físicamente aun cuando las imperfecciones que presenta el aspirante en este caso se encuentran dentro de la normalidad y en el otro no dificulta el ejercicio de la función policial. Si alguien no es perfecto pero llega a las mismas o mayores metas que los perfectos, lo que denota es un mayor esfuerzo de quien tiene mayores limitaciones y ello debe ser un mérito, no una penalización.
Destaca que la convocatoria de la oposición en su Anexo 3, apartados 6.4 y 6.8 (folio 27 del EA) da lugar a malinterpretaciones y a una discrecionalidad técnica excesiva porque considera causas de exclusión "6.4: Dismetría de las extremitats inferiors" y "6.8 Cifosi en un grau que pugui dificultar l'exercici de la funció policial". En cambio, en la convocatoria que se publicó antes de formular demanda, doc. 3, pág. 24, respecto a la dismetría se establecen 2cm (6.4) y en cuanto a la escoliosis se establece como superior al 20o (6.6). Entiende que una vez que la Generalitat ha acotado su discrecionalidad en la convocatoria actual, el actor no podría ser excluido por el grado que presenta porque está dentro de los grados establecidos. A tales efectos, invoca la STSJ de Andalucía, sede en Sevilla, de 8 de marzo de 2016, recurso 28/2014 y STS de 7 de abril de 2015 (rec. de casación 1454/2014)[RJ 2015\ 1840].
Por todo ello, solicita que se dicte Sentencia estimando el...
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